Voorlichting met betrekking tot algemeenverbindendverklaring (AVV) voor de land- en tuinbouwsector.

Bij brief van 4 juli 2019 heeft de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit op de voet van artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de Raad van State aan de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd haar van voorlichting te dienen met betrekking tot algemeenverbindendverklaring (AVV) voor de land- en tuinbouwsector.

Het verzoek om voorlichting hangt samen met het in het regeerakkoord aangekondigde voornemen om een ruimer gebruik te maken van de door Verordening 1308/2013 (hierna: GMO-verordening) (zie noot 1) geboden mogelijkheid om private afspraken algemeen verbindend te verklaren. Dit AVV-instrument is door Nederland uitgewerkt in de Regeling producenten- en brancheorganisaties (hierna: Regeling). De Regeling beperkt de mogelijkheden van een AVV-besluit tot voorschriften of financiële bijdragen die niet op grond van de geldende wetgeving kunnen worden gesteld. In de praktijk is het AVV-instrument alleen voor voorschriften of financiële bijdragen op het terrein van onderzoek en innovatie gebruikt.

De volgende vragen zijn aan de Afdeling voorgelegd:

1. In welke gevallen - en onder welke voorwaarden - kan AVV een aanvaardbaar alternatief zijn voor en aanvulling op normstelling door de overheid in de land- en tuinbouwsector (bijvoorbeeld wetgeving ter behartiging van publieke belangen)?
2. Hoe zou een regeling die een ruimere toepassing van AVV onder de artikelen 164 en 165 van de verordening 1308/2013 mogelijk maakt op rechtstatelijk aanvaardbare wijze vormgegeven kunnen worden?

De Afdeling komt in deze voorlichting tot de conclusie dat voor gebruik van het AVV-instrument ten behoeve van normstelling binnen de grenzen van de GMO-verordening een aantal aandachtspunten van belang is. Afgezien van de eisen van de GMO-verordening zelf, formuleert de Afdeling de aandachtspunten als volgt:
- voldaan moet worden aan algemene eisen voor wetgeving als noodzaak, proportionaliteit, subsidiariteit, handhaafbaarheid. Het gaat ook om de kwaliteit in technisch-juridische zin;
- het sectorbesluit mag niet in strijd zijn met hoger recht. In het bijzonder is de toetsing aan het Unierecht van belang, waaronder het mededingingsrecht en meer specifiek het kartelverbod van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU);
- er moet ruimte zijn in het bestaande wettelijke stelsel voor het algemeen verbindend verklaren voorschrift;
- een besluit tot algemeen verbindendverklaring moet vooraf worden gegaan door een integrale afweging van publieke belangen;
- alvorens te besluiten over een verzoek tot algemeenverbindendverklaring dient (openbare) consultatie plaats te vinden;
- de minister dient de Staten-Generaal te informeren over de besluitvorming;
- er moet een toetsingskader worden opgesteld, waarin duidelijk wordt welke aandachtspunten van belang zijn. In dit toetsingskader moet speciale aandacht zijn voor de kaders van het mededingingsrecht.

Hierna schetst de Afdeling eerst de contouren van het Unierechtelijke kader waarbinnen de minister van LNV sectorafspraken algemeen verbindend kan verklaren en beschrijft zij de uitwerking daarvan in de Regeling. Vervolgens wordt ingegaan op het karakter van het AVV-instrument en de aandachtspunten bij toepassing ervan. De voorlichting is noodzakelijkerwijs enigszins abstract van karakter, wat mede het gevolg is van het ontbreken van concrete verzoeken of voorbeelden van AVV-besluiten op dit terrein, anders dan voorschriften of financiële bijdragen op het terrein van onderzoek en innovatie. Bij de voorlichting is een bijlage gevoegd waarin de verhouding van het AVV-instrument tot het mededingingsrecht nader wordt geanalyseerd.

De Afdeling merkt op dat de aandachtspunten voor AVV zoals hierboven geformuleerd, in het bijzonder die betreffende het Unierecht en die over de integrale belangenafweging, aansluiten bij de benadering van de Afdeling die voortvloeit uit het advies ten aanzien het wetsvoorstel voor duurzaamheidsinitiatieven. (zie noot 2)

2. Kaders van de GMO-verordening

a. Voorgeschiedenis en achtergrond GMO-verordening
Ingevolge artikel 38 VWEU voert de Europese Unie een gemeenschappelijk landbouw- en visserijbeleid. De doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (GLB) (zie noot 3) zijn, kort gezegd, het doen toenemen van de productiviteit van de landbouw, het verzekeren van een redelijke levensstandaard voor de landbouwbevolking, het stabiliseren van de markten, het veiligstellen van de (voedsel)voorziening en het verzekeren van redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers. (zie noot 4)

Om deze doelen te realiseren is de Gemeenschappelijke Marktordening (GMO) tot stand gebracht. (zie noot 5) De GMO vormt het kader voor marktmaatregelen, die erop zijn gericht de doeleinden van het GLB te bereiken. Sinds 2007 zijn de afzonderlijke sectorale Europese marktordeningen samengevoegd tot één gemeenschappelijke marktordening, waarvan de regels zijn neergelegd in de integrale GMO-verordening. (zie noot 6) Deze verordening is per 1 januari 2014 vervangen door Verordening 1308/2013, in deze voorlichting kortweg aangeduid als de GMO-verordening.

De GMO-verordening stelt een veelheid van regels ten aanzien van de interne markt, (zie noot 7) waaronder die over marktinterventie, de afzet van landbouwproducten en over producenten- en brancheorganisaties. Onderdeel van deze regels is het AVV-instrument, zoals geregeld in de artikelen 164 en 165 GMO-verordening.

b. AVV-instrument artikelen 164 en 165 GMO-verordening
Met de GMO-verordening is de mogelijkheid voor lidstaten geïntroduceerd om bepaalde overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde gedragingen van producentenorganisaties, unies van producentenorganisaties en brancheorganisaties, uit te breiden tot niet-aangesloten deelnemers door deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde gedragingen voor bepaalde tijd algemeen verbindend te verklaren. Hiermee beoogt de Europese wetgever de rol van deze (unies van) organisaties te versterken om een grotere marktstabiliteit te bereiken. (zie noot 8) Van het AVV-instrument kan gebruik worden gemaakt in alle sectoren die onder de werkingssfeer van de GMO-verordening vallen. Het betreft hier een mogelijkheid en geen verplichting. Artikel 164 GMO-verordening bepaalt de reikwijdte van het AVV-instrument en stelt aan het gebruik van deze mogelijkheid een aantal eisen:

- De AVV kan betrekking hebben op ‘bepaalde overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen’. (zie noot 9) Hiermee worden, in de terminologie van de verordening, ‘voorschriften’, ongeacht hun vorm, onder de reikwijdte van het AVV-instrument gebracht.
- Deze voorschriften moeten zijn vastgesteld door producentenorganisaties, unies van producentenorganisaties of brancheorganisaties, die conform de regels van de GMO-verordening zijn erkend. (zie noot 10) De erkenningsregels gaan met name over de activiteit(en) die de (unies van) organisaties verrichten en de doelstelling(en) die zij nastreven. (zie noot 11) In de meeste gevallen staat het de lidstaat vrij om al dan niet tot erkenning over te gaan, in enkele gevallen verplicht de GMO-verordening de lidstaten tot erkenning. (zie noot 12)
- De (unies van) organisaties moeten representatief zijn. (zie noot 13) Dat is het geval indien de organisatie een minimumaandeel van de productie, verhandeling of verwerking van ‘de betrokken producten’ in de ‘betrokken regio(‘s)’ vertegenwoordigt. Bij producentenorganisaties in de sector groenten en fruit is dat aandeel ten minste 60%, in andere gevallen ten minste twee derde. Voor producentenorganisaties geldt daarnaast de eis dat zij meer dan 50% van de betrokken producenten vertegenwoordigen.
- De voorschriften waarvan algemeenverbindendverklaring wordt gevraagd moeten zijn gericht op één van de in artikel 164, vierde lid, GMO-verordening genoemde doelen. Daarbij kan het onder meer gaan om regels over de productie die stringenter zijn dan de in nationale of EU-regelgeving gestelde regels, besluiten inzake milieubescherming en maatregelen om het potentieel van producten te bevorderen en optimaal te benutten.
- De voorschriften mogen slechts voor een beperkte periode verbindend worden verklaard. (zie noot 14)

Verder mogen de algemeen verbindend te verklaren voorschriften geen schade berokkenen aan marktdeelnemers waartoe het AVV-besluit zich niet uitstrekt. Daarnaast mogen de besluiten niet leiden tot bepaalde concurrentieverstorende gevolgen (zie noot 15) en ook overigens niet onverenigbaar zijn met geldende nationale of Unievoorschriften (zie daarover hierna, in hoofdstuk 5).

3. Uitvoering artikelen 164 en 165 GMO-verordening in Nederland

a. Inhoud Regeling
Nederland heeft het AVV-instrument van de GMO-verordening uitgewerkt in paragraaf 5 van de Regeling. De Regeling is niet rechtstreeks van toepassing op de sector groente en fruit. Artikel 200 van de Regeling uitvoering GMO groenten en fruit 2018 verklaart paragraaf 5 van de Regeling echter van overeenkomstige toepassing op (unies van) producentenorganisaties in de groente- en fruitsector.

De organisatie die het verzoek tot algemeen verbindendverklaring indient, moet een erkende organisatie zijn. De eisen die in dit verband worden gesteld zijn een nadere uitwerking van de GMO-verordening. (zie noot 16)

In het kader van deze voorlichting is de belangrijkste bepaling artikel 5:2 van de Regeling. In dit artikel wordt de ruimte die de GMO-verordening biedt als volgt ingevuld:

- In de eerste plaats wordt een verzoek tot algemeenverbindendverklaring afgewezen ‘indien het voorschrift of de financiële bijdrage op grond van de geldende wetgeving kan worden gesteld, onderscheidenlijk worden geheven’, dat wil zeggen wanneer een grondslag bestaat om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen die in deze behoefte kunnen voorzien. (zie noot 17) Als dat het geval is zal worden overwogen of de maatregel publiekrechtelijk dient te worden geregeld.
- In de tweede plaats wijst de minister een verzoek tot algemeen verbindendverklaring af ‘indien het voorschrift of de financiële bijdrage naar zijn oordeel een onevenredige inbreuk maakt op de ondernemersvrijheid of indien het niet doelmatig is’. In deze beoordeling ligt een evenredigheidstoets besloten, waarbij onderzocht wordt of het vrije ondernemerschap niet onredelijk wordt ingeperkt. (zie noot 18)

Daarnaast moet de organisatie die om algemeenverbindendverklaring verzoekt ingevolge artikel 5:5 van de Regeling motiveren dat het voorschrift niet in strijd is met relevante (nationale en Europese) regelgeving. (zie noot 19) Daarmee wordt uitvoering gegeven aan de voorwaarde van artikel 164, vierde lid, GMO-verordening. Voorts moeten de aanvragers in voorkomend geval documentatie overleggen (zie noot 20) waaruit blijkt dat het voorschrift overeenkomstig artikel 210, tweede lid, GMO-verordening aan de Commissie is gemeld en deze geen verklaring heeft gegeven, als bedoeld in het vijfde lid van artikel 210 GMO-verordening. (zie noot 21) Dit is een verklaring, waarbij de Commissie het kartelverbod van toepassing verklaart. (zie noot 22)

b. Beleidskader en toepassing Regeling

De eisen die artikel 5:2, eerste lid, van de Regeling stelt, strekken verder dan de eisen van de GMO-verordening. Zij vloeien voort uit het door de regering in 2014 vastgestelde beleidskader. (zie noot 23) Deze eisen moeten worden gezien in het licht van de opheffing van de product- en bedrijfschappen met ingang van 1 januari 2015. Een jaar eerder waren de publieke taken al overgegaan naar het Rijk. Het onverkort overnemen van de mogelijkheden van de GMO-verordening zou volgens de regering kunnen leiden tot het vaststellen van besluiten die een soortgelijk effect hebben als eerder de besluiten van de product- en bedrijfschappen. Volgens de toenmalige minister van Economische Zaken waren bij de keuze voor toepassing van het AVV-instrument twee opties denkbaar, namelijk:

1. een beperkte toepassing, door alleen verzoeken tot AVV te honoreren voor voorschriften of financiële bijdragen die gericht zijn op doelen met betrekking tot onderzoek en innovatie;
2. een ruimere toepassing van AVV, waarbij niet op voorhand doelen worden uitgesloten. Hierbij zal een verzoek tot AVV van geval tot geval worden beoordeeld.

De minister heeft destijds aangekondigd te kiezen voor de ruimere toepassingsmogelijkheid. Daarbij wees hij er wel op dat deze invulling niet zou mogen leiden tot herintroductie van "de mechanismen die mede reden vormen voor het voorstel tot opheffing van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie". (zie noot 24) Ook stelde de minister dat, indien de wet een grondslag tot het stellen van regels geeft, het AVV-verzoek niet zou worden gehonoreerd, maar overwogen zou worden om de maatregel publiekrechtelijk te verankeren. Sinds 2014 is het AVV-instrument alleen voor voorschriften of financiële bijdragen op het terrein van onderzoek en innovatie gebruikt, waarmee in de praktijk aan het AVV-instrument vooralsnog een beperkte toepassing is gegeven.

Uit het beleidskader blijkt verder dat bij de toetsing of een AVV het vrije ondernemerschap teveel hindert of beperkt onder meer gekeken wordt naar de gevolgen van algemeenverbindendverklaring voor de kwaliteit van de op de markt te brengen producten, de productiewijze, of de wijze van afzet van producten in de markt. Hoe dit wordt getoetst, is niet toegelicht.

4. Karakter AVV en toepassing ervan in de land- en tuinbouwsector

Zoals hiervoor opgemerkt, kan ingevolge artikel 5:2 van de Regeling niet in regulering door middel van AVV worden voorzien, indien een grondslag bestaat om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen op het desbetreffende terrein. In de praktijk heeft dit ertoe geleid dat de ruimte voor regulering door middel van de AVV niet is benut.

Met het verzoek om voorlichting wil de minister van LNV vernemen welke ruimte de Afdeling ziet voor AVV in de land- en tuinbouwsector, en zo ja, onder welke voorwaarden. Daarbij gaat het ook over terreinen waar wet- en regelgeving al in regels zou kunnen voorzien. Het verzoek om voorlichting is niet geïllustreerd met voorbeelden van concrete verzoeken, hetgeen de voorlichting noodzakelijkerwijs enigszins abstract van karakter maakt.

Een AVV verruimt de werking van private afspraken tot voor iedereen binnen de sector geldende regels. De handhaving van deze regels blijft een private aangelegenheid. Een voorwaarde voor algemeenverbindendverklaring is dat een publiek belang in het geding is, ter behartiging waarvan overheidsinterventie noodzakelijk is. (zie noot 25) Omvat een private afspraak niet het publieke belang, dan komt zij niet voor AVV in aanmerking. Maar ook als wel sprake is van een publiek belang, betekent dat niet steeds dat regulering geboden is. De overheid kan het publieke belang bijvoorbeeld ook ondersteunen door middel van subsidies of voorlichting.

AVV is een vorm van geconditioneerde zelfregulering. Aanwijzing 2.5 van de Aanwijzingen voor de regelgeving schrijft voor dat bij het bepalen van de keuze voor overheidsinterventie zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het zelfregulerend vermogen in de maatschappij. Betrokkenen zijn dan in grote mate zelf verantwoordelijk voor het opstellen, uitvoeren en handhaven van de regels. Dat bevordert de acceptatie en de effectiviteit van de regel, en maakt deze ook wendbaarder dan wet- of regelgeving. De meest vrije vorm is de zuivere zelfregulering, waarbij de overheid geen rol heeft. Aan de andere zijde van het spectrum bevindt zich de geconditioneerde zelfregulering, waarbij de wetgever private afspraken tot een geheel smeedt door aanvullende regels te stellen of door de werking van de afspraken te versterken. Hierbij zijn lichtere en zwaardere vormen van overheidsinterventie denkbaar, waarbij het binden van partijen aan private normen (via AVV) de zwaarste variant is. (zie noot 26)

In het licht van het algemene wetgevingsbeleid geniet het de voorkeur om de overheidsinterventie waar mogelijk beperkt te houden. Een AVV als bedoeld in de GMO-verordening behoort dan ook tot de mogelijkheden, mits hiermee een doel, bedoeld in artikel 164, vierde lid, wordt verwezenlijkt, en aan de andere voorwaarden in de GMO-verordening wordt voldaan.

AVV als vorm van geconditioneerde zelfregulering is een vorm van regulering die aan de eisen van wet- en regelgeving moet voldoen, omdat het product van een AVV naar zijn werking een algemeen verbindend voorschrift is. Het betreft geen regelgeving die door regering en Staten-Generaal (of krachtens de wet) tot stand wordt gebracht. Bij wetgeving in formele zin strekt de verantwoordelijkheid van de regering zich uit over de volledige regeling. Bij algemeen verbindend verklaarde sectornormen is de minister verantwoordelijk voor het nemen of het intrekken van een AVV-besluit. Daarover kan de minister ter verantwoording worden geroepen. De minister is immers niet bevoegd om eenzijdig de norm aan te passen of het toezicht te intensiveren. Daarom zal de verantwoordelijke minister de norm moeten beoordelen op aansluiting bij het wettelijk stelsel en verenigbaarheid met hoger recht. Bij de vaststelling van het AVV-besluit zal hij alle betrokken publieke belangen moeten betrekken en afwegen. De Afdeling werkt deze punten hieronder nader uit.

5. Aandachtspunten AVV

a. Eisen aan de regelgeving
De norm die algemeen verbindend wordt verklaard moet voldoen aan de algemene uitgangspunten van het wetgevingsbeleid. Dit betekent dat de norm zal moeten voldoen aan de eisen van wetgevingskwaliteit, zoals noodzaak, proportionaliteit, subsidiariteit, handhaafbaarheid; ook de kwaliteit in technisch-juridische zin moet op orde zijn.

Wat de handhaafbaarheid betreft het volgende. Publiekrechtelijke normen worden publiekrechtelijk gehandhaafd. De overheid beschikt over een rijk palet aan toezicht- en handhavingsbevoegdheden. Bij toepassing van het AVV-instrument dienen partijen zelf de normadressaten te binden aan een toezichtregime. Wel is denkbaar dat in bepaalde gevallen een overheidstoezichthouder wordt ingeschakeld als stok achter de deur, bijvoorbeeld om controles uit te voeren namens de private organisatie. (zie noot 27) Dat verandert echter niets aan de aard van het toezicht; dat blijft privaatrechtelijk van aard.

b. Verenigbaarheid met hoger recht
Een AVV-besluit kan alleen worden vastgesteld als dit verenigbaar is met hoger recht. Bij het vaststellen van een AVV-besluit zijn in het bijzonder de regels van het Unierecht relevant, waarover de Afdeling in grote trekken het volgende opmerkt.

Het eerste relevante toetsingskader wordt, vanzelfsprekend, gevormd door de GMO-verordening zelf, waarvan het AVV-instrument een onderdeel is. Een besluit tot AVV zal moeten voldoen aan de vereisten van artikel 164 GMO, zoals die hiervóór in hoofdstuk 2 zijn geschetst. In dit artikel wordt onder meer de eis gesteld dat een AVV niet onverenigbaar is met het Unierecht. Tot het Unierecht behoort, naast de regels van het EU-Verdrag en het VWEU, het secundaire Unierecht, zoals hygiëne-, welzijns- en producteisen. Indien op een bepaald terrein secundaire Unieregels van toepassing zijn, moet eerst worden onderzocht of deze regels ruimte laten voor (verdergaande) nationale regels. Dat is in principe niet het geval wanneer de Unieregelgeving voorziet in volledige harmonisatie. Als ruimte voor nationale regels wel bestaat, moet worden getoetst aan het primaire Unierecht, waaronder de verkeersvrijheden. (zie noot 28)

De voorgelegde sectorafspraak of het -besluit dat voor AVV in aanmerking komt moet wel worden getoetst aan het mededingingsrecht, in het bijzonder het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU. Algemeen verbindend verklaarde voorschriften kunnen, naar hun aard, de concurrentie beperken, indien zij op enigerlei wijze raken aan concurrentieparameters, zoals prijs of productiemethoden. Een voorbeeld daarvan is een afspraak tussen agrariërs en supermarkten om alleen duurzaam geproduceerde (en vaak duurdere) levensmiddelen te verkopen. (zie noot 29) Een dergelijke afspraak kan in strijd zijn met artikel 101, lid 1, VWEU.

Is dat het geval, dan moeten partijen die een AVV-verzoek doen, aantonen dat de afspraak of besluit kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. In het bovengenoemde voorbeeld zou een dergelijke rechtvaardiging gelegen kunnen zijn in de wens en bereidheid van consumenten duurzaam geproduceerde levensmiddelen te kopen. (zie noot 30) Op grond van de GMO-verordening zijn bepaalde afspraken, onder meer wanneer deze gericht zijn op bevordering van biologische landbouw of milieuvriendelijke productiemethoden, onder voorwaarden van het kartelverbod uitgezonderd. (zie noot 31)

Bij de toets aan de mededingingsregels heeft de betrokken minister een bijzondere verantwoordelijkheid. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU dat een lidstaat de nuttige werking van het Europese mededingingsrecht niet ongedaan mag maken. Zo handelt hij zelf in strijd met het Unierecht (zie noot 32) wanneer hij een mededingingsbeperkende afspraak of besluit oplegt, dan wel de werking ervan versterkt. (zie noot 33) Dat geldt ook wanneer een dergelijke afspraak of besluit door middel van een AVV-besluit algemeen verbindend wordt verklaard. (zie noot 34)

Voor een nadere toelichting op de (complexe) verhouding van het AVV-instrument (en de GMO-verordening) tot het mededingingsrecht, verwijst de Afdeling naar de bijlage bij deze voorlichting.

c. Ruimte voor AVV binnen het wettelijk stelsel
Van belang is dat het samenspel van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke normen een in de praktijk hanteerbaar kader oplevert. Dit betekent dat moet worden nagegaan of het bestaande normenkader ruimte laat voor normstelling door algemeen verbindend verklaarde voorschriften als alternatief voor of als aanvulling op publieke regulering.

Ruimte voor inpasbaarheid van het AVV-instrument is er indien nog geen publiekrechtelijke voorschriften op een bepaald beleidsterrein bestaan. In dat geval is vanzelfsprekend van belang dat een AVV-besluit niet in strijd is met hoger recht, zoals de Grondwet, fundamentele rechtsbeginselen en het Unierecht (zie ook hiervoor). Ruimte voor het AVV-instrument zal meestentijds ook bestaan indien ten aanzien van het betreffende beleidsterrein wet- en regelgeving van kracht is, maar nog niet over het onderwerp waarop het AVV-verzoek betrekking heeft. In dit geval zal beoordeeld moeten worden of het AVV-verzoek strookt met de doelstellingen en instrumenten van de bestaande wet- en regelgeving. Wanneer wetgeving voorziet in een discretionaire delegatiegrondslag bestaat in beginsel ruimte voor het AVV-instrument. (zie noot 35)

Dat geldt ook als in de wet- en regelgeving niet-uitputtende of open normen worden gehanteerd. (zie noot 36) Ook is het denkbaar dat een algemeen verbindend verklaarde norm een nadere invulling geeft van een wettelijke norm, bijvoorbeeld om een sector ruimte te bieden om versneld innovatieve maatregelen te nemen. Steeds verdient de achtergrond van het voorschrift bijzondere aandacht. Zo zal geen ruimte bestaan voor het AVV-instrument indien een wettelijke regel strekt ter implementatie van volledig harmoniserende richtlijnbepalingen.

Wanneer de wetgever een bepaald onderwerp uitputtend heeft willen regelen (zie noot 37) of de lagere wetgever verplicht om nadere regels te stellen (zie noot 38), bestaat er geen ruimte voor het algemeen verbindend verklaren van sectorvoorschriften. De wetgever heeft in deze gevallen uitdrukkelijk bepaald dat het onderwerp publiekrechtelijk is of moet worden geregeld.

d. Integrale belangenafweging
Indien het publieke belang normering vergt (zie hiervoor, onder 4), moet worden nagegaan met welk type normering het publieke belang het meest wordt gediend. Van belang is dat het doel dat de sector met het algemeen verbindend te verklaren voorschrift nastreeft, past in het overheidsbeleid als geheel. Het is van belang in het oog te houden dat de algemeen verbindend te verklaren private norm zelden volledig parallel zal lopen met het door de wetgever te behartigen publieke belang, omdat het publieke belang meer is dan de som van private belangen en een integrale, rechtstatelijke belangenafweging veronderstelt.

Naarmate het belang van een volledig publieke normering (ordening en toezicht) zwaarder weegt, zal de ruimte voor een AVV-besluit kleiner zijn. Indien het risico op divergentie van belangen groot is, bijvoorbeeld omdat de norm maatschappelijk gevoelig is of in de samenleving duidelijke tegenspraak ontmoet, is die ruimte beperkt en zal publieke normstelling meer in de rede liggen, vanwege de democratische waarborgen die het wetgevingsproces biedt.

Dat geldt ook indien de overheid een bijzondere zorgplicht heeft, zoals op het terrein van het onderwijs en de volksgezondheid, of het gebrek aan directe sturingsmogelijkheden door de overheid als problematisch wordt ervaren. Zoals hierboven aangegeven is de handhaving van algemeen verbindend verklaarde sectorvoorschriften een zaak van de sector zelf. Indien blijkt dat de AVV-norm geen effect (of zelfs een nadelig effect) heeft, kan de minister de sector vragen een nieuw verzoek in te dienen, maar uiteindelijk heeft hij geen ander middel dan de intrekking. Naarmate de algemeen verbindend verklaarde norm verstrekkender is, zullen de gevolgen van een intrekking dat ook zijn.

Ook kan het feit dat het betreffende terrein sterk publiekrechtelijk gereguleerd is een aanwijzing zijn om voorzichtigheid te betrachten met AVV. Afstemming tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke sturings- en toezichtinstrumenten is dan een punt van aandacht.

Van belang is ten slotte dat een AVV op grond van de GMO-verordening een tijdelijk karakter moet hebben. Dat maakt het toepassingsbereik van dit middel vergeleken met wet- en regelgeving kleiner, maar kan er ook toe leiden dat eventuele bezwaren minder zwaar hoeven te wegen.

6. Procedure totstandkoming AVV; algemeen toetsingskader

Een AVV betekent dat een in oorsprong private norm algemeen geldend wordt voor de desbetreffende sector. Om de noodzakelijke integraliteit van de beoordeling te waarborgen verdient het overweging een ontwerpbesluit aan een (openbare) consultatie te onderwerpen, zodat de niet-aangesloten sectorleden en het publiek hierop kunnen reageren. Een besluit tot algemeen verbindendverklaring zou bekend gemaakt moeten worden in de Staatscourant. (zie noot 39) Daarnaast zou overwogen kunnen worden of, en zo ja, in hoeverre, de minister de bevoegdheid moet krijgen om (op aanvraag) een uitzondering te maken op (onderdelen van) de AVV. (zie noot 40)

Het parlement moet op regelmatige basis worden geïnformeerd over besluiten die de minister heeft genomen over verzoeken tot AVV, zodat de verantwoordelijke minister de gelegenheid heeft zich daarover te verantwoorden en daarover ook ter verantwoording kan worden geroepen.

Zoals uit de hoofdstukken 4 en 5 blijkt, is van belang dat de minister een zelfstandige afweging maakt. (zie noot 41) De minister zal ten overstaan van het parlement (en het publiek en de sector) duidelijk moeten zijn over de eisen waaraan hij een AVV-verzoek toetst. Vanuit die gedachte ligt het opstellen van een algemeen toetsingskader in de vorm van beleidsregels voor de hand. (zie noot 42) Hierbij verdient het mededingingsrechtelijke kader bijzondere aandacht.

7. Conclusies

Als een privaat belang regulering vergt, dan behoort AVV tot de mogelijkheden. Vanuit rechtstatelijk perspectief zijn er geen principiële bezwaren tegen de inzet van dit instrument, ook niet wanneer de wet- en regelgeving in een (discretionaire) grondslag voorziet om op hetzelfde terrein in publiekrechtelijke normering te voorzien. Wel zijn, in aanvulling op de eisen van de GMO-verordening, een aantal aandachtspunten van belang. Achtereenvolgens gaat het om de algemene uitgangspunten van het wetgevingsbeleid, de verenigbaarheid van de betrokken sectorafspraak met hoger recht, de ruimte voor AVV, gelet op het wettelijk stelsel en de integrale afweging van publieke belangen.

Daarnaast is van belang dat aan een aantal procedurele vereisten wordt voldaan. Zo is een brede consultatie van een AVV-besluit gewenst. Voorts zal het parlement periodiek op de hoogte moeten gesteld over in behandeling genomen verzoeken tot AVV en de besluitvorming daarover, en over de resultaten van AVV’s in de praktijk. Tot slot verdient het aanbeveling om in beleidsregels op te nemen hoe de beoordeling van verzoeken tot AVV zal plaatsvinden. Een ieder kan hierdoor meer inzicht krijgen in de eisen die aan de toepassing van het instrument worden gesteld. Daarbij is specifieke aandacht voor het mededingingsrechtelijke kader wezenlijk.

De vice-president van de Raad van State


Bijlage - Verhouding AVV-instrument GMO-verordening tot algemene mededingingsregels

1. Algemene beschrijving van de mededingingsregels
Bij de beoordeling of afspraken en besluiten algemeen verbindend kunnen worden verklaard op grond van artikel 164 van de gemeenschappelijke-marktordeningsverordening (GMO-verordening (zie noot 43)), vormt ook het mededingingsrecht, en meer specifiek het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU, een relevant toetsingskader. Kort gezegd, verbiedt het kartelverbod ondernemingen in principe afspraken te maken die tot doel of als gevolg hebben dat de concurrentie op de markt wordt beperkt.

Ook voorschriften die algemeen verbindend worden verklaard kunnen, naar hun aard, de concurrentie beperken, indien zij op enigerlei wijze raken aan concurrentieparameters, zoals prijs of productiemethoden. Een voorbeeld is een afspraak tussen landbouwers en supermarkten om alleen duurzaam geproduceerde (en vaak duurdere) levensmiddelen te verkopen. Een dergelijke afspraak zou aanbieders van niet-duurzame levensmiddelen van de markt uitsluiten en voor consumenten betekenen dat zij niet langer voor niet-duurzame (vaak goedkopere) levensmiddelen kunnen kiezen. Een dergelijke afspraak kan derhalve in strijd zijn met artikel 101, lid 1, VWEU. (zie noot 44)

Een concurrentiebeperkende afspraak of gedraging is overigens niet zonder meer verboden. Op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kunnen afspraken en gedragingen, die weliswaar onder het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU vallen, worden gerechtvaardigd, indien zij bijdragen aan "de verbetering van de productie, de distributie of technische of economische vooruitgang". (zie noot 45) Het gaat daarbij om ‘economische’ voordelen (lagere prijs, productinnovatie, etc.); maatschappelijke, niet-economische, belangen spelen in het kader van artikel 101, lid 3, VWEU geen of een ondergeschikte rol. (zie noot 46) Zo zou in het bovengenoemde voorbeeld een afspraak op grond van artikel 101, lid 3, VWEU gerechtvaardigd kunnen worden door de wens en bereidheid van consumenten duurzaam geproduceerde levensmiddelen te kopen.

Bij de rechtvaardiging van artikel 101, lid 3, VWEU geldt een systeem van ‘self-assessment’, waarbij het aan de ondernemingen zelf is te beoordelen of (en in voorkomende gevallen, te bewijzen dat) zij aan de voorwaarden voor een rechtvaardiging voldoen. (zie noot 47)

Bij algemeen verbindend verklaarde voorschriften, als bedoeld in artikel 164 GMO, spelen twee bijzonderheden. In de eerste plaats kent de GMO-verordening een bijzonder mededingingsregime, op grond waarvan bepaalde afspraken en gedragingen in de landbouwsector van de werkingssfeer van het mededingingsrecht zijn uitgezonderd. Op de vraag of deze mededingingsuitzonderingen ook van toepassing (kunnen) zijn op ’algemeen verbindend verklaarde voorschriften wordt hierna, in paragraaf 2, nader ingegaan. In de tweede plaats is relevant dat een algemeen verbindend verklaard voorschrift een afspraak is die, in de terminologie van het Hof van Justitie van de Europese Unie,(ten dele) door de overheid is ‘opgelegd’ . De betrokkenheid van de overheid roept de vraag op of de voorschriften wel onder de mededingingsregels vallen. Als dat zo is, betekent dat ook een verantwoordelijkheid van de overheid de nuttige werking van de mededingingsregels niet te frustreren. Dit komt in paragraaf 3 aan de orde.

2. Toepassing mededingingsregels op AVV in de GMO-verordening

a. Algemeen: toepassing mededingingsregels in de landbouwsector
De landbouwsector kent een specifiek mededingingsregime. Krachtens artikel 42 VWEU zijn de Europese mededingingsregels, neergelegd in artikelen 101 tot en met 106 VWEU, slechts van toepassing voor zover dat door de Uniewetgever is bepaald. (zie noot 48) De Uniewetgever heeft de verhouding tussen het GLB en de mededingingsregels verder uitgewerkt in de GMO-verordening. Artikel 206 GMO stelt als hoofdregel dat de generieke Europese mededingingsregels in beginsel van toepassing zijn, tenzij in de GMO-verordening anders is bepaald. Wanneer een afspraak onder één van deze ‘landbouwexcepties’ (zie noot 49) valt, is het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU in zijn geheel niet van toepassing (ongeacht of de afspraak gerechtvaardigd zou kunnen worden op grond van artikel 101, lid 3, VWEU). (zie noot 50)

Zo is op grond van artikel 209 GMO het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing op overeenkomsten, besluiten en feitelijke gedragingen die zijn vereist om de GLB-doelstellingen van artikel 39 VWEU te verwezenlijken en op bepaalde afspraken van (verenigingen van) landbouwers en erkende (unies van) producentenorganisaties die betrekking hebben op de productie of verkoop van landbouwproducten. Het is aan de partij die zich op deze exceptie beroept te bewijzen dat aan de voorwaarden van artikel 209 GMO wordt voldaan. (zie noot 51)

Voorts is op grond van artikel 210 GMO het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing op afspraken van erkende brancheorganisaties, die dienen ter uitvoering van hun doelstellingen. Anders dan onder artikel 209 GMO, moeten de partijen die een beroep op deze exceptie willen doen, hun afspraken vooraf melden bij de Europese Commissie, die deze beoordeelt op verenigbaarheid met de Unievoorschriften. (zie noot 52) In zoverre hebben zij vóóraf enige rechtszekerheid. (zie noot 53)

Het Hof van Justitie heeft in het zogenoemde "witlof-arrest" aanvaard dat, naast de in de GMO-verordening opgenomen excepties, ook andere gedragingen van producentenorganisaties die noodzakelijk zijn om één of meerdere in de GMO-verordening erkende doelstellingen na te streven (zie noot 54) onder strikte omstandigheden van de mededingingsregels zijn uitgesloten. (zie noot 55)

b. Toepassing mededingingsregels bij AVV-besluiten
Anders dan artikel 209 of 210 GMO, bevat artikel 164 GMO geen bepaling op grond waarvan algemeen verbindend verklaarde voorschriften van de werkingssfeer van de mededingingsregels zijn uitgesloten. (zie noot 56) Het vierde lid van artikel 164 GMO stelt als voorwaarde dat de algemeen verbindend te verklaren voorschriften niet één van de in artikel 210, vierde lid, GMO genoemde concurrentieverstorende gevolgen mogen hebben. Daarmee lijkt niet te zijn bedoeld dat een voorschrift dat géén van de in artikel 210, lid 4, GMO genoemde gevolgen heeft, zonder meer van de werkingssfeer van de mededingingsregels is uitgezonderd. In de eerste plaats niet, omdat zulks niet uit de tekst artikel 164 GMO zelf volgt. Het zelfde artikellid stelt namelijk als voorwaarde dat de voorschriften ook "niet op andere wijze" onverenigbaar zijn met het Unierecht. Daaronder valt vanzelfsprekend ook het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU.

Daarnaast valt zulks ook niet uit artikel 210 GMO af te leiden. Op grond van artikel 210 GMO beoordeelt de Commissie of de afspraken niet onverenigbaar zijn met de Unievoorschriften. Van onverenigbaarheid is "in ieder geval" sprake indien zij één van de in lid 4 genoemde gevolgen hebben. De lijst van genoemde gevolgen is dus niet uitputtend en omvat ook overigens niet alle mogelijke mededingingsbeperkende gevolgen. Ook andersoortige gevolgen kunnen reden zijn om afspraken onverenigbaar te verklaren.

Artikel 164 GMO, gelezen in samenhang met artikel 210 GMO, brengt dan ook mee dat voorschriften die voor algemeenverbindendverklaring worden voorgelegd in principe moeten worden getoetst op verenigbaarheid met de mededingingsregels. (zie noot 57)

De vraag is wat dit betekent voor voorschriften die - op zichzelf bezien - voldoen aan de voorwaarden van artikelen 209 en 210 GMO (of een andere landbouwexceptie). Artikel 164 GMO staat naar zijn letter niet aan toepassing van een landbouwexceptie in de weg. Gevolg van de algemeenverbindendverklaring is dat een dergelijk voorschrift breder zal worden toegepast, dan slechts door de in artikelen 209 en 210 GMO genoemde landbouwers, producentenorganisaties of brancheorganisaties. Daarmee heeft een dergelijke afspraak of overeenkomst een groter (concurrentiebeperkend) effect op de markt, hetgeen tot gevolg kan hebben dat niet (langer) voldaan wordt aan de voorwaarden van artikelen 209 of 210 GMO. (zie noot 58)

Dit betekent dat de partijen die een AVV-besluit aanvragen voor een voorschrift die beweerdelijk profiteert van een landbouwexceptie, moeten aantonen dat het voorschrift ook na algemeenverbindendverklaring aan de voorwaarden van de exceptie voldoet.

3. Toepassing van het mededingingsrecht bij wetgeving en AVV
Bijzonderheid is dat een voorschrift dat algemeen verbindend is verklaard een afspraak is, die, in de terminologie van het Hof van Justitie, door de overheid wordt "opgelegd". In uitgangspunt geldt dat wanneer de overheid via wet- en regelgeving (zie noot 59) kaders stelt aan ondernemingsgedragingen en daarmee iedere concurrentieruimte tussen ondernemingen uitsluit, deze gedragingen niet onder de werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen. (zie noot 60) In die gevallen komt ondernemingen een "state action defence" toe en hoeven hun gedragingen niet aan het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU te worden getoetst. Essentieel is dat van een regeling "perfecte dwang" uitgaat en de overheid afdoende controle houdt op de inhoud en uitvoering van de regeling. De "state action doctrine" moet restrictief worden uitgelegd. (zie noot 61)

Het is niet vanzelfsprekend dat van een op grond van artikel 164 GMO algemeen verbindend verklaard voorschrift disculperende overheidsdwang uitgaat. Aan AVV-besluiten liggen ondernemersgedragingen ten grondslag; het zijn namelijk afspraken die zijn gemaakt en vormgegeven door marktpartijen. Zij bepalen, in eerste instantie, de reikwijdte en invulling van de norm. De controle op de naleving van de AVV-besluiten is in handen van de sector zelf. De minister kan dit toezicht slechts ondersteunen en heeft overigens alleen bij het besluit om al dan niet tot algemeenverbindendverklaring over te gaan enige ‘controle’ op de inhoud van het voorschrift, maar niet direct op de uitvoering en naleving ervan. (zie noot 62) Als het AVV-besluit niet of onvoldoende wordt nageleefd of de minister acht aanpassing noodzakelijk, dan kan de minister slechts ingrijpen door het AVV-besluit weer in te trekken.

Om deze redenen is het niet waarschijnlijk dat bij een AVV-besluit sprake zal zijn van perfecte overheidsdwang, als bedoeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie, als gevolg waarvan de voorschriften niet aan het mededingingsrecht hoeven te worden getoetst.

Dit heeft niet alleen gevolgen voor de betrokken ondernemingen, maar ook voor de overheid die de afspraken algemeen verbindend verklaart. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat een lidstaat de nuttige werking van het Europese mededingingsrecht niet ongedaan mag maken. Hij handelt zelf in strijd met artikel 101 VWEU, in samenhang gelezen met artikel 4, lid 3, van het EU-Verdrag (beginsel van loyale samenwerking) wanneer hij "het tot stand komen van met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsregelingen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt, of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te laten." (zie noot 63)

Wanneer de minister een mededingingsbeperkende afspraak algemeen verbindend verklaart, is bij uitstek sprake van het "opleggen of begunstigen", dan wel het "versterken van de werking" van kartelafspraken. (zie noot 64) Immers wordt aan de minister een afspraak of overeenkomst voorgelegd, waarvan de werkingssfeer wordt uitgebreid naar ondernemingen die niet bij de afspraak of overeenkomst betrokken zijn geweest.

Bij de beoordeling of een voorschrift zich leent voor algemeenverbindendverklaring, is het dan ook aan de minister zich ervan te vergewissen dat de mededingingsregels in acht zijn genomen.

4. Conclusie
Het voorgaande betekent dat bij de beoordeling of een afspraak of overeenkomst algemeen verbindend kan worden verklaard, de minister ook moet toetsen aan het mededingingsrecht. Meer concreet moet beoordeeld worden of de afspraak of overeenkomst de mededinging beperkt (of kan beperken) en daarmee in strijd komt met artikel 101, lid 1, VWEU. Is dat het geval, dan is het aan de partijen die algemeenverbindendverklaring verzoeken aan te tonen dat de (algemeen verbindend verklaarde) afspraak kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 101, derde lid, VWEU, dan wel (nog steeds) valt onder één van de landbouwexcepties van de GMO-verordening.


Voetnoten

(1) Verordening (EU) nr. 1308/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten en tot intrekking van de Verordeningen (EEG) nr. 922/72, (EEG) nr. 234/79, (EG) nr. 1037/2001 en (EG) nr. 1234/2007 van de Raad, PbEU 2013 L 347, p. 671.
(2) Advies van 10 september 2018, W18.18.0064/IV, Kamerstukken II 2018/19, 35247, nr. 4.
(3) Het GLB is van toepassing op landbouwproducten, die (uitputtend) staan opgesomd in Bijlage I bij het VWEU.
(4) Artikel 39, eerste lid, VWEU.
(5) Zulks op basis van artikel 40 VWEU.
(6) Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten, Pb EU 2007, L 299 (Integrale-GMO-verordening).
(7) Deel II van de GMO-verordening.
(8) H.C.E.P.J. Janssen, ‘De verbindend verklaring van landbouwvoorschriften: het heeft nogal wat voeten in de aarde’, Tijdschrift voor Agrarisch recht, Nr. 5, mei 2017, p. 243, verwijst naar overweging 5 Verordening 3284/83, overweging 14 Verordening 3384/83 en overweging 63 Verordening 1234/2007.
(9) Artikel 164, eerste lid, GMO-verordening.
(10) De erkenningsregels zijn vervat in deel II, Hoofdstuk III, Afdeling 1 van de GMO-verordening. In Afdeling 2 zijn aanvullende regels voor specifieke sectoren opgenomen.
(11) Zo moet een producentenorganisatie een minimale (door de lidstaten vast te stellen) omvang hebben en bewijs leveren haar werk naar behoren te verrichten (artikel 154, eerste lid GMO-verordening). Brancheorganisaties moeten een aanzienlijk deel van de economische activiteiten in de branche vertegenwoordigen en in een of meer regio’s van het betrokken gebied actief zijn (Artikel 158, eerste lid, GMO-verordening).
(12) Artikel 159 GMO-verordening.
(13) Artikel 164, derde lid, GMO-verordening.
(14) Tot slot zij gewezen op artikel 70 van gedelegeerde verordening 2017/891 (PbEU L 138/4). Hierin zijn nog aanvullende eisen opgenomen ten aanzien van het algemeen verbindend verklaren van voorschriften in de groenten- en fruitsector.
(15) Ingevolge artikel 164, vierde lid, GMO mogen de voorschriften geen van de in artikel 210, vierde lid, GMO bedoelde gevolgen hebben.
(16) Zie met name artikel 2:2 (producentenorganisaties) en artikel 4:2 (brancheorganisaties) van de Regeling producenten- en brancheorganisaties en artikel 6 van de Regeling uitvoering GMO groenten en fruit 2018.
(17) Nota van toelichting bij de Regeling producenten- en brancheorganisaties, paragraaf 2.2.2. Deze voorwaarde geldt op grond artikel 5.2, tweede lid, niet voor voorschriften die betrekking hebben op het verrichten van onderzoek. Deze uitzondering wordt op dit moment gebruikt om een private aanpak in (collectieve) financiering van onderzoek voor meerdere agro-sectoren, waaronder het topsectorenonderzoek, te bevorderen.
(18) Nota van toelichting, par. 2.2.2.
(19)Artikel 5.5, eerste lid, aanhef en onder e.
(20) Artikel 5.5, eerste lid, onder i, van de Regeling.
(21) Met de voorwaarde dat het voorschrift overeenkomstig artikel 210 GMO aan de Commissie moet zijn gemeld en dat deze geen negatieve verklaring heeft afgegeven, gaat de regeling verder dan de GMO-verordening. Artikel 164 GMO stelt immers enkel als voorwaarde dat het voorschrift niet de in artikel 210, vierde lid, GMO genoemde gevolgen heeft, maar eist geen voorafgaande melding.
(22) Indien de Commissie niet binnen twee maanden concludeert dat de gedragingen onverenigbaar zijn met de Unievoorschriften, is het kartelverbod niet van toepassing. Als de Commissie na deze twee maanden concludeert dat niet aan de voorwaarden van artikel 210 GMO is voldaan, dan verklaart zij het kartelverbod alsnog van toepassing.
(23) Kamerstukken II, 2013/14, 21501-32, nr. 788.
(24) Kamerstukken II, 2013/14, 21501-32, nr. 788, p. 6.
(25) Zie ook het advies van 12 juli 2010 (W08.09.0500/IV). Hierin heeft de Afdeling aangegeven dat geconditioneerde zelfregulering niet passend is als er geen sprake is van noodzaak tot overheidsinterventie.
(26) F.J. van Ommeren, ‘Wetgevingsbeleid: remedies en instrumenten’, in: S.E. Zijlstra (red.), Wetgeven, handboek voor de centrale en decentrale overheid, Deventer: Kluwer 2012, p. 215. Van Ommeren onderscheidt naast deze zwaarste vorm van overheidsinvloed op zelfregulering nog de volgende technieken (van lichte naar zwaardere overheidsinterventie): het bieden van structuur voor de ontwikkeling van zelfregulering, het erkennen van de normerende werking van zelfregulering en het eisen van verantwoording bij afwijking van zelfregulering.
(27) Zie ook artikel 15.41 van de Wet milieubeheer over de handhaving van overeenkomsten inzake de afvalbeheerbijdrage en artikel 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten.
(28) Het algemeen verbindend verklaren van bepaalde voorschriften kan leiden tot een beperking van het vrij verkeer, wanneer, bijvoorbeeld, in een AVV (minimum)eisen worden gesteld aan de diervoeders die landbouwproducenten gebruiken. Dit betekent namelijk voor producenten van diervoeders die niet aan deze eisen voldoen een beperking van de mogelijkheden hun producten op de Nederlandse markt af te zetten. Dat mag alleen, indien een rechtvaardiging daarvoor bestaat.
(29) Een dergelijke afspraak zou aanbieders van niet-duurzame levensmiddelen van de markt uitsluiten. Zie in deze bijvoorbeeld de duurzaamheidsafspraken inzake ‘De Kip van Morgen’, waarvan de ACM heeft geoordeeld dat deze in strijd met het mededingingsrecht zijn (kenmerk: ACM/DM/2014/206028).
(30) Daarbij gaat het om een rechtvaardiging als bedoeld in artikel 101, lid 3, VWEU. In dat verband wordt getoetst in hoeverre de negatieve gevolgen die van de beperking van de concurrentie uitgaan worden gerechtvaardigd door economische voordelen. In de Kip van Morgen ging de ACM na in hoeverre consumenten bereid waren om voor duurzaam geproduceerd kippenvlees te betalen. Dat was toen niet het geval, maar niet uitgesloten kan worden dat die betaalbereidheid er anno 2020 wel is.
(31) Op grond van artikel 210, jo. artikel 157 GMO-verordening zijn bepaalde afspraken van brancheorganisaties waarmee een aantal omschreven doelstellingen worden nagestreefd van de mededingingsregels uitgezonderd. Daarnaast geldt op grond van artikel 209 GMO-verordening een landbouwexceptie onder meer voor afspraken die zijn vereist om de GLB-doelstellingen te verwezenlijken.
(32) Specifiek gaat het om artikel 101 VWEU, in samenhang gelezen met artikel 4, lid 3, van het EU-Verdrag (beginsel van loyale samenwerking).
(33) HvJ EU 4 september 2014, gevoegde zaken C-184/13 t/m C-187/13, C-194/13, C-195/13 en C-208/13, API e.a., ECLI:EU:C:2014:2147, punt 29. Zie voor een uitgebreidere bespreking over de toepassing van het leerstuk van nuttig effect het advies van de Afdeling ten aanzien het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven (W18.18.0064/IV), par. 4b.
(34) HvJ EG 3 december 1987, BNIC/Aubert, zaak 136/86, ECLI:EU:C:1987:524, punten 22-24. Daarbij maakt het geen verschil of het gaat om een initiatief of dat de afspraak of overeenkomst reeds ten uitvoer is gelegd.
(35)Vergelijk artikel 2.1, derde lid, Wet dieren: Bij Algemene maatregel van bestuur kunnen gedragingen worden aangewezen die worden gerekend tot dierenmishandeling.
(36) Artikel 1.3, derde lid, Wet dieren is hier een voorbeeld van, daar het omstandigheden opsomt waarvan dieren in ieder geval gevrijwaard moeten zijn. Een open norm is opgenomen in artikel 1.6 van de Wet dieren: Een dier wordt voldoende ruimte gelaten voor zijn fysiologische en ethologische behoeften.
(37) Artikel 2.2 Wet dieren: Het is verboden dieren te houden die niet behoren tot door Onze Minister aangewezen diersoorten of diercategorieën.
(38) Zie bijvoorbeeld artikel 2.2, tweede lid, Wet dieren: Bij Algemene maatregel van bestuur worden criteria vastgesteld op grond waarvan Onze Minister diersoorten en -categorieën aanwijst die mogen worden gehouden.
(39) Vergelijk artikel 164, vijfde lid, GMO en ook artikel 5, tweede lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten.
(40) Zie artikel 7a van de Wet op het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten.
(41) Op het belang van een zelfstandige afweging werd ook gewezen in het advies ten aanzien het Wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven (W18.18.0064/IV, par. 3a).
(42) Zie ook het toetsingskader algemeenverbindendverklaring cao-bepalingen (AVV) (Stct. 2010, 13489, laatstelijk gewijzigd op 3 juli 2019 (Stct. 2019, 38118) en de Leidraad algemeen verbindend verklaring overeenkomst over een verwijderingsbijdrage (Stct. 2000, 234, p. 23).
(43) Verordening (EU) nr. 1308/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten en tot intrekking van de Verordeningen (EEG) nr. 922/72, (EEG) nr. 234/79, (EG) nr. 1037/2001 en (EG) nr. 1234/2007 van de Raad, PbEU 2013 L 347, p. 671.
(44) Zie in deze bijvoorbeeld de duurzaamheidsafspraken inzake ‘De Kip van Morgen’, waarvan de ACM heeft geoordeeld dat deze in strijd met het mededingingsrecht zijn (kenmerk: ACM/DM/2014/206028).
(45) Bepalend daarbij is of de economische voordelen voor de afnemer (een lagere prijs of een innovatiever product) opwegen tegen de economische nadelen (een hogere prijs of minder innovatie als gevolg van een verzwakte concurrentie).
(46) Zo beoordeelde de ACM bij de toepassing van de rechtvaardiging van het kartelverbod in de zaak over de "Kip van Morgen" in hoeverre consumenten bereid waren om voor duurzaam geproduceerd kippenvlees meer te betalen.
(47) Voor een rechtvaardiging is ruimte, mits een billijk aandeel van efficiencyvoordelen aan de gebruikers ten goede komt. Verder mogen de afspraken aan de betrokken ondernemingen geen beperkingen opleggen, die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn en niet de mogelijkheid geven voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.
(48) HvJ EG 29 oktober 1980, Maizena, zaak 139/79, ECLI:EU:C:1980:250 , punt 23, HvJ EU 14 november 2017, Association des producteurs vendeurs d’endives (APVE) e.a. ("Frans witlof"), zaak C-671/15, ECLI:EU:C:2017:860, punt 37.
(49) Naast de hierna te bespreken artikelen 209 en 210 GMO, geldt nog een aantal product-specifieke mededingingsexcepties en een uitsluiting voor crisiskartels, neergelegd in artikel 222 GMO.
(50) HvJ EG 9 september 2003, Milk Marque en National Farmers’ Union, zaak C-137/00, ECLI:EU:C:2003:429, punt 57 en HvJ EU, APVE, reeds aangehaald, punt 37.
(51) Artikel 209, tweede lid, tweede alinea, GMO.
(52) Afspraken zijn in ieder geval niet verenigbaar indien zij één van de in het vierde lid van artikel 210 GMO genoemde (concurrentieverstorende) gevolgen hebben, waaronder concurrentieverstoringen die niet strikt noodzakelijk zijn om de doelstellingen van het GLB na te streven en de vaststelling van prijzen en quota.
(53) Het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU is niet van toepassing, indien de Europese Commissie niet binnen twee maanden na ontvangst van de vereiste gegevens heeft vastgesteld dat de overeenkomst of gedragingen onverenigbaar zijn met Unievoorschriften. Pas na deze termijn mogen de afspraken of overeenkomsten ten uitvoer worden gelegd. Verder kan de Commissie na deze termijn van twee maanden constateren dat niet aan de voorwaarden wordt voldaan en een besluit vaststellen waarin zij verklaart dat artikel 101, lid 1, VWEU van toepassing is (in principe, vanaf de datum van kennisgeving van dat besluit).
(54) Daarbij gaat het bijvoorbeeld om de planning en concentratie van de productie van de leden van de producentenorganisatie en het afstemmen van het aanbod op de vraag. Dit zijn gedragingen, die (kunnen) leiden tot een beperking van de mededinging.
(55) HvJ EU, APVE, reeds aangehaald, punt 46. Het Hof oordeelde in deze zaak dat slechts gedragingen van producentenorganisaties, die volgens de statuten één van de in de GMO-verordeningen neergelegde doelstellingen nastreven, onder deze uitsluiting vallen. De gedragingen moeten ook beperkt blijven tot de interne gedragingen van de (unie van) producentenorganisatie(s) en de gedragingen mogen niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is.
(56) In de literatuur is overigens wel betoogd dat artikel 206 GMO met de aanvangswoorden "tenzij in deze verordening anders is bepaald" ook verwijst naar artikel 164 GMO. Vergelijk onder andere Von der Groeben e.a., Europäisches Unionsrecht: Vertrag über die Europäische Union: Kommentar 4 Bände, p. 1579.
(57) De in het witlof-arrest aanvaarde mededingingsexceptie lijkt niet naar analogie te kunnen worden toegepast op algemeen verbindend verklaarde voorschriften. Het Hof beperkte de mededingingsuitsluiting namelijk tot interne gedragingen binnen de (unie van) producentenorganisatie(s), omdat de taken van deze organisaties krachtens artikel 122 van de Integrale GMO-verordening waren beperkt tot de productie en afzet van de producten van de afzonderlijke leden (punt 57 van het arrest). Met algemeenverbindendverklaringen krijgen dergelijke afspraken naar hun aard een verderstrekkende werking.
(58) Zo zou een algemeenverbindendverklaring ertoe kunnen leiden dat de mededinging wordt uitgesloten of tot identieke prijzen of compartimentering van markten (hetgeen aan toepassing van artikelen 209 en 210 GMO in de weg staat).
(59) Als uitgangspunt geldt ook dat de mededingingsregels slechts van toepassing zijn op ondernemersgedragingen en niet op overheidsregelgeving. HvJ EG 21 september 1988, Pascal Van Eycke/Société anonyme ASPA, zaak 267/86, ECLI:EU:C:1988:427 (), punt 16.
(60) Deze zogenoemde ‘state action doctrine’ heeft het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) voor het eerst geformuleerd in het arrest Suiker Unie (HvJ EG 16 december 1975, gevoegde 40-48/76, 50/76, 54-56/76, 111/76, 113/76 en 114/76,ECLI:EU:C:1975:174, punten 36-73.
(61) Zie o.a. HvJ EG 17 november 1993, Reiff, zaak C-185/91, ECLI:EU:C:1993:886 en HvJ EG 5 oktober 1995, Spediporto, zaak C-96/94, ECLI:EU:C:1995:308.
(62) Hooguit kan de minister bij algemeenverbindendverklaring beoordelen of het systeem van toezicht en handhaving adequaat is.
(63) HvJ EU 4 september 2014, gevoegde zaken C-184/13 t/m C-187/13, C-194/13, C-195/13 en C-208/13, API e.a., ECLI:EU:C:2014:2147, punt 29. Zie ook het advies van de Afdeling ten aanzien het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven (W18.18.0064/IV), par. 4b.
(64) HvJ EG 3 december 1987, BNIC/Aubert, zaak 136/86, ECLI:EU:C:1987:524, punten 22-24. .