Uitspraak 201702845/1/A3

201702845/1/A3.
Datum uitspraak: 8 november 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 februari 2017 in zaak nr. 16/2762 in het geding tussen:

[wederpartij] gevestigd te [plaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 21 juli 2015 heeft de minister [wederpartij] een bestuurlijke boete opgelegd van € 11.250,00 wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw).

Bij besluit van 18 maart 2016 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 februari 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 maart 2016 vernietigd, het besluit van 21 juli 2015 herroepen, bepaald dat het bedrag van de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.437,50 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. L.K. Tsui, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

De boeteoplegging

1. Het geschil heeft betrekking op een door de minister opgelegde bestuurlijke boete aan [wederpartij], een restaurant. De minister heeft aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd een door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgesteld boeterapport van 1 april 2015. Hierin is vermeld dat op 17 juni 2014 een administratief onderzoek heeft plaatsgevonden bij [wederpartij], waarbij een bedrijfsinspectie is ingesteld naar de registratie van de arbeids- en rusttijden, bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat [wederpartij] geen deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden voerde, waardoor niet kon worden gecontroleerd of de Atw werd nageleefd. Het boeterapport vermeldt daarover dat uit de registratie, en de nadere uitleg daarover door [werknemer] is gebleken dat alleen voor de parttime werknemers een arbeids- en rusttijdenregistratie werd gevoerd. Uit het onderzoek is voorts niet gebleken dat de onderneming een vast rooster hanteert voor het fulltime personeel, waardoor het niet mogelijk is om een onderzoek te doen naar de arbeidstijden van het fulltime personeel, aldus het boeterapport. Er is derhalve een overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw geconstateerd. De minister heeft op grond van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (hierna: de Beleidsregel) de hoogte van de boete vastgesteld op € 11.250,00. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden afgezien van het opleggen van een bestuurlijke boete of tot matiging van de boete moet worden overgegaan, is niet gebleken, aldus de minister.

De minister heeft de boeteoplegging in bezwaar gehandhaafd.

De aangevallen uitspraak

2. De rechtbank heeft overwogen dat de minister de hoogte van de boete weliswaar in overeenstemming met de Beleidsregel heeft vastgesteld, maar dat er aanleiding bestaat de boete te matigen met 25%. Volgens de rechtbank is de aanleiding daarvoor gelegen in de omstandigheid dat [wederpartij] in de veronderstelling verkeerde dat van de zes fulltime werknemers geen registratie bijgehouden hoefde te worden, omdat zij vaste werktijden hadden en dat [wederpartij] van alle acht parttime werknemers wel een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden heeft bijgehouden. Hierdoor heeft de minister voor meer dan de helft van de werknemers van [wederpartij] een volledige inspectie kunnen uitvoeren, aldus de rechtbank.

Hogerberoepsgronden minister

3. De minister betoogt dat de rechtbank door aldus te overwegen niet heeft onderkend dat bij overtreding van artikel 4:3 van de Atw de hoogte van de boete niet wordt bepaald op basis van het aantal werknemers waarvoor de registratie ondeugdelijk of deugdelijk is. Hij voert daartoe aan dat volgens de Beleidsregel dezelfde boete wordt opgelegd wegens overtreding van artikel 4:3 van de Atw, onafhankelijk van het aantal werknemers waarvoor de registratie ondeugdelijk is. Het feit dat voor een aantal werknemers wel een gedeeltelijke controle mogelijk is, is volgens de minister geen omstandigheid die matiging van de boete in afwijking van het beleid passend en geboden maakt. Voor zover bij de vaststelling van de hoogte van de boete wel moet worden gekeken naar het aantal werknemers waarvoor een overtreding is begaan, dient volgens de minister ook gekeken te worden naar het aantal dagen dat een overtreding is begaan. In dit geval was er voor zes werknemers voor vier weken geen inspectie mogelijk door het ontbreken van de arbeids- en rusttijdenregistratie. Onder deze omstandigheden is een boete van € 11.250,00 volgens de minister niet onevenredig hoog. Verder heeft de rechtbank ten onrechte rekening gehouden met de omstandigheid dat [wederpartij] in de veronderstelling verkeerde dat van de zes fulltime werknemers geen registratie bijgehouden hoefde te worden nu iedere werkgever geacht moet worden op de hoogte te zijn van de verplichtingen uit de Atw, aldus de minister.

Beoordeling hogerberoepsgronden minister

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:501), gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen omtrent het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

3.2. Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw voert de werkgever een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Niet in geschil is dat [wederpartij] dit artikel heeft overtreden.

De minister betoogt terecht dat de vaststelling van de hoogte van de boete bij overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, niet afhankelijk is van het aantal werknemers waarvoor de registratie ondeugdelijk is. De rechtbank is, anders dan de minister stelt, bij de beoordeling van de boete hier ook niet van uitgegaan. Zij heeft evenwel in de omstandigheid dat voor een aantal werknemers wel een deugdelijke registratie was bijgehouden aanleiding gezien de boete te matigen.

Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat in die omstandigheid in dit geval geen grond is gelegen voor matiging van de boete. De Afdeling acht daartoe van belang dat bij een aanzienlijk deel van de werknemers, te weten zes van de veertien, in het geheel geen controle op de arbeids- en rusttijden mogelijk was. Voorts acht de Afdeling van belang dat blijkens de stukken uit het dossier alsook blijkens hetgeen de gemachtigde van [wederpartij] ter zitting van de Afdeling heeft verklaard, [wederpartij] in de veronderstelling verkeerde dat zij van haar fulltime werknemers geen registratie hoefde bij te houden. Het moet er aldus voor worden gehouden dat [wederpartij] waarschijnlijk nooit de registratie van fulltime werknemers heeft bijgehouden en dat de overtreding die thans in geding is geen incident betreft.

In de omstandigheid dat [wederpartij] in de veronderstelling verkeerde dat zij van haar fulltime werknemers geen registratie hoefde bij te houden, is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, dan ook evenmin grond gelegen voor matiging van de boete. Een werkgever moet worden geacht op de hoogte te zijn van de verplichtingen die uit de Atw volgen. Niet gebleken is dat er onduidelijkheid bestond over die verplichtingen, dat [wederpartij] daardoor in verwarring is gebracht en zij getracht heeft opheldering te verkrijgen over haar verplichtingen.

De conclusie is dat de rechtbank in de door [wederpartij] aangevoerde omstandigheden ten onrechte aanleiding heeft gezien de door de minister opgelegde boete te matigen. Het vorenstaande betekent dat de minister terecht de boete op € 11.250,00 heeft vastgesteld. Het door [wederpartij] gevoerde verweer dat matiging op haar plaats was, omdat de minister in een ander geval heeft volstaan met het geven van een waarschuwing kan haar niet baten nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van gelijke gevallen.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] ongegrond verklaren.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 februari 2017 in zaak nr. 16/2762;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Soffner
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 8 november 2017

818.