Uitspraak 201501435/1/A3

201501435/1/A3.
Datum uitspraak: 17 februari 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[[appellante A] en [appellant B], onderscheidenlijk gevestigd en wonend te Leeuwarden (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellante A]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 9 januari 2015 in zaak nr. 14/892 in het geding tussen:

[appellante A]

en

de burgemeester van Leeuwarden.

Procesverloop

Bij besluit van 17 juni 2013 heeft de burgemeester geweigerd aan [appellante A] een exploitatievergunning seksinrichting te verlenen voor [massagesalon] in het pand [locatie] te Leeuwarden.

Bij besluit van 27 januari 2014 heeft de burgemeester het door [appellante A] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 januari 2015 heeft de rechtbank het door [appellante A] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante A] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De burgemeester heeft een advies van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) aan de Afdeling toegezonden. Daarbij heeft hij medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling daarvan kennis zal mogen nemen. De Afdeling heeft de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld en [appellante A] gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Zij heeft die toestemming verleend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2015, waar [appellant B] en [appellante A], vertegenwoordigd door [appellant B], algemeen directeur, bijgestaan door mr. H.L. Thiescheffer, advocaat te Leeuwarden, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.E. van der Helm, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende] gehoord.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet bibob) kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden: de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden: de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders onderscheidenlijk de burgemeester worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening (hierna: Apv) is het verboden een seksinrichting te exploiteren zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.

Ingevolge artikel 3:5, eerste lid, aanhef en onder b, is de exploitant - indien een rechtspersoon: de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon bevoegde natuurlijke perso(o)n(en) - en de beheerder niet in enig opzicht van slecht levensgedrag.

Ingevolge artikel 3:13, eerste lid, aanhef en onder a, wordt de vergunning bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, geweigerd indien de exploitant - indien een rechtspersoon: de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon bevoegde natuurlijke perso(o)n(en) - of de beheerder niet voldoet aan de in artikel 3:5 gestelde eisen.

2. Op 28 juni 2007 is [appellant B] in privé en met zijn [onderneming] failliet gegaan.

Op 17 juni 2008 is aan [de zoon] van [appellant B], een exploitatievergunning seksinrichting verleend voor [massagesalon] Op 20 maart 2012 is de massagesalon failliet gegaan. De exploitatievergunning is op 21 juni 2012 door de burgemeester ingetrokken, omdat deze persoonsgebonden is en [de zoon] door het faillissement niet meer is aan te merken als de feitelijke exploitant.

Op 1 augustus 2012 heeft [appellante A] een exploitatievergunning seksinrichting aangevraagd voor de overname van de massagesalon.

3. Aan de in bezwaar gehandhaafde weigering aan [appellante A] B.V. een exploitatievergunning seksinrichting te verstrekken heeft de burgemeester een advies van het Bureau van 12 april 2013 ten grondslag gelegd (hierna: het bibob-advies). In dit advies staat dat ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of strafbare feiten te plegen, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob. Voorts is de exploitatievergunning geweigerd omdat [appellant B] niet voldoet aan de in artikel 3:5, eerste lid, aanhef en onder b, van de Apv gestelde voorwaarde dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, aldus de burgemeester.

4. [appellante A] heeft de rechtbank geen toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb om het bibob-advies te betrekken bij de beoordeling van het beroep. De rechtbank heeft overwogen dat nu de rechtbank geen kennis kon nemen van de inhoud van het bibob-advies, concrete aanknopingspunten voor de conclusie dat de in het advies vermelde gegevens de bevindingen daarin niet kunnen dragen, ontbreken. De burgemeester heeft bij zijn besluitvorming dan ook van de bevindingen in het bibob-advies mogen uitgaan, aldus de rechtbank.

5. [appellante A] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester het bibob-advies aan zijn besluit van 27 januari 2014 ten grondslag heeft mogen leggen. Zij betwist het door het Bureau in het advies neergelegde ernstige vermoeden dat [appellant B] in de periode van 17 juni 2008 tot en met 20 maart 2012 de massagesalon illegaal heeft geëxploiteerd en dat [appellant B] en [de zoon] daartoe valsheid in geschrifte hebben gepleegd. Ook betwist [appellante A] de conclusie dat [appellant B] met de vermoedelijke illegale exploitatie een groot financieel voordeel heeft behaald. De door de massagesalon behaalde omzetten zijn altijd op een deugdelijke en correcte wijze aan de Belastingdienst verantwoord. Verder voert [appellante A] aan dat in het bibob-advies ten onrechte waarde is gehecht aan de veroordeling van [appellant B] op 28 december 2000 wegens mishandeling. Die veroordeling staat immers in geen enkele verhouding tot de aangevraagde exploitatievergunning, aldus [appellante A].

Verder betoogt [appellante A] dat de door [de zoon] gepleegde en vermoedelijk gepleegde strafbare feiten ten onrechte in het bibob-advies zijn betrokken. Met [de zoon] bestaat, anders dan in het bibob-advies is vermeld, geen zakelijk samenwerkingsverband. [appellante A] voert daartoe aan dat [appellant B] alleen de functie van beheerder vervulde. Indien dat zakelijk samenwerkingsverband wel wordt aangenomen betoogt [appellante A] dat het Bureau ten onrechte de door de Belastingdienst aan [de zoon] opgelegde vergrijpboetes in het advies heeft betrokken. De aangifte loonbelasting is alsnog gedaan en de boetes, die door de Belastingdienst zijn gematigd, zijn voldaan, aldus [appellante A].

5.1. Zoals de Afdeling reeds eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 augustus 2015 in zaak nr. 201407672/1/A3), mag een bestuursorgaan, gelet op de deskundigheid van het Bureau, in beginsel van het bibob-advies uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

5.2. In het bibob-advies staat vermeld dat een ernstig vermoeden bestaat dat de door [appellante A] aangevraagde exploitatievergunning zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Daaraan is ten grondslag gelegd dat niet vergunninghouder [de zoon], maar [appellant B] de massagesalon in de periode van 17 juni 2008 tot en met 20 maart 2012 zou hebben geëxploiteerd en dat [appellant B] en [de zoon] vermoedelijk valsheid in geschrifte hebben gepleegd teneinde die feitelijke situatie te verbergen. Ook bestaat volgens het bibob-advies een ernstig gevaar dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, aangezien een ernstig vermoeden bestaat dat [appellant B] en [de zoon] de hiervoor genoemde valsheid in geschrifte hebben gepleegd. Verder is aan die conclusie ten grondslag gelegd dat zowel [appellant B] als [de zoon], waarmee [appellant B] in een zakelijk samenwerkingsverband staat, in strijd met belastingwetgeving heeft gehandeld, dat [appellant B] is veroordeeld voor een geweldsdelict en dat [de zoon] vermoedelijk ook anderszins valsheid in geschrifte heeft gepleegd.

5.3. Het vermoeden van het Bureau dat [appellant B] in de periode van 17 juni 2008 tot en met 20 maart 2012 feitelijk de exploitant was van de massagesalon steunt op de omstandigheid dat hij dagelijks aanwezig was en de dagelijkse gang van zaken van de massagesalon regelde. Dit blijkt volgens het Bureau uit door [appellant B] en [de zoon] in een onderzoek naar brandstichting in 2010 afgelegde verklaringen dat [de zoon] de bedrijfsvoering aan [appellant B] overlaat. Verder heeft [de zoon] toen verklaard dat de zaak op zijn naam staat, omdat zijn vader de zaak wegens een faillissement niet op zijn naam kon krijgen, aldus het advies. Deze feiten en omstandigheden leiden volgens het Bureau tot het vermoeden dat [appellant B] feitelijk de exploitant was van de massagesalon en dat [appellant B] en [de zoon] valsheid in geschrifte hebben gepleegd teneinde die illegale exploitatie door [appellant B] te verbergen. De burgemeester heeft daaraan toegevoegd dat dit vermoeden wordt ondersteund door een bijlage bij een brief van de burgemeester van 27 november 2007. Daarin is een beschrijving gegeven van de bedrijfsvoering van de massagesalon zoals die destijds door een ambtenaar van de gemeente aan de hand van de door [appellant B] geschetste situatie is begrepen. In deze bijlage staat vermeld dat [appellant B] zich in 2002 in het bedrijf [massagesalon] heeft ingekocht. Voorts staat in de bijlage vermeld dat [appellant B] heeft getracht het bedrijf in zijn geheel over te nemen, maar dat de banken niet bereid bleken hem de benodigde lening te verstrekken. Verder staat in de bijlage dat de exploitatie op naam is gezet van [de zoon] en dat [appellant B] zonder loon meewerkt.

De Afdeling is van oordeel dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende grondslag geven aan de conclusie dat [appellant B] feitelijk de exploitant van de massagesalon was en dat daartoe valsheid in geschrifte is gepleegd. Dat [appellant B] dagelijks aanwezig was en de dagelijkse gang van zaken regelde kan immers ook het gevolg zijn van de omstandigheid dat hij, zoals ook op de aan [de zoon] verleende vergunning was vermeld, beheerder van de massagesalon was. De door [appellant B] en [de zoon] in 2010 afgelegde verklaringen zouden ook in dat licht kunnen worden bezien. Ook de ter zitting bij de Afdeling naar voren gebrachte stelling van [appellante A] dat alle belangrijke beslissingen die de massagesalon raakten door [de zoon] werden genomen en dat [de zoon] de taken uitvoerde waartoe hij als exploitant was gehouden, zoals het doen van loonaangiftes van de medewerkers van de massagesalon, stroken met die gedachtegang. Voorts is niet gebleken dat in verband met de vermoedelijke valsheid in geschrifte opsporings- of vervolgingsacties jegens [appellant B] en [de zoon] zijn ondernomen. Naar het oordeel van de Afdeling bieden de in het bibob-advies genoemde feiten en omstandigheden derhalve te weinig, dan wel te weinig directe aanwijzingen voor de conclusie dat vermoedens bestaan dat [appellant B] de massagesalon illegaal heeft geëxploiteerd en dat [appellant B] en [de zoon] valsheid in geschrifte hebben gepleegd teneinde die feitelijke situatie te verbergen. De burgemeester mocht dan ook in zoverre niet van het bibob-advies uitgaan.

Wat betreft de bijlage van de brief van de burgemeester van 27 november 2007 bevreemdt het de Afdeling dat de burgemeester zich thans op het standpunt stelt dat die bijlage het vermoeden van het Bureau ondersteunt. Volgens de burgemeester zou uit die bijlage blijken dat de massagesalon alleen op naam van [de zoon] is gezet, omdat [appellant B] daartoe de financiering niet rond kreeg. De burgemeester heeft destijds echter, met kennis van die informatie, geen aanleiding gezien [de zoon] de exploitatievergunning te weigeren. De burgemeester heeft daarentegen op 17 juni 2008 aan [de zoon] de vergunning verleend, waarop [appellant B] bovendien als beheerder stond vermeld.

Gelet op het voorgaande kunnen de gestelde hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden niet tot het oordeel leiden dat een ernstig gevaar bestaat dat de thans aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob.

5.4. In het bibob-advies is terecht vermeld dat het geweldsdelict, waarvoor [appellant B] op 28 september 2000 onherroepelijk is veroordeeld tot een geldboete van € 190,59, samenhangt met de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd, omdat de prostitutiebranche zeer kwetsbaar is voor de door geweldsdelicten geschapen risico’s. In het bibob-advies is echter niet gemotiveerd waarom dat delict, voor het plegen waarvan [appellant B] ruim vijftien jaar geleden tot een boete van € 190,59 is veroordeeld, thans nog bijdraagt aan het vermoeden dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Ook de burgemeester heeft dit niet nader gemotiveerd.

Het betoog slaagt.

6. Naar het oordeel van de Afdeling steunt het bibob-advies in belangrijke mate op het oordeel dat [appellant B] vermoedelijk zonder vergunning de massagesalon heeft geëxploiteerd en dat [appellant B] en [de zoon] vermoedelijk valsheid in geschrifte hebben gepleegd teneinde die illegale exploitatie door [appellant B] te verbergen. Een gevolg van die vermoedens is dat de door de massagesalon gepleegde overtredingen van de belastingwetgeving ook aan [appellant B] zijn verweten. Nu de burgemeester, gelet op het voorgaande, in zoverre niet van het bibob-advies heeft mogen uitgaan, kan het besluit van 27 januari 2014 reeds daarom geen stand houden.

7. Het hoger beroep is gegrond. De overige gronden behoeven geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 27 januari 2014 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob en artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking.

8. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

9. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 9 januari 2015 in zaak nr. 14/892;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Leeuwarden van 27 januari 2014, kenmerk BW103/2013/11099;

V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. veroordeelt de burgemeester van Leeuwarden tot vergoeding van bij [appellante A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander;

VII. gelast dat de burgemeester van Leeuwarden aan [appellante A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 825,00 (zegge: achthonderdvijfentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Langeveld-Mak
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2016

317-773.