Uitspraak 201104545/1/A3

201104545/1/A3.
Datum uitspraak: 11 juli 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 30 maart 2011 in zaak nr. 10/3359 in het geding tussen:

de stichting Stichting Baanstee Noord NEE! en de stichting Stichting Behoud Waterland (hierna: de stichtingen), gevestigd te Purmerend onderscheidenlijk Broek in Waterland, gemeente Waterland

en

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans de minister (lees: de staatssecretaris) van Economische zaken, Landbouw en Innovatie).

1. Procesverloop

Bij besluit van 5 januari 2010 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) de gemeente Purmerend ontheffing verleend voor het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de bittervoorn in het gebied Baanstee-Noord. Bij dit besluit heeft de minister voorts het verzoek om ontheffing voor de steenuil, kerkuil en rugstreeppad afgewezen.

Bij besluit van 31 mei 2010 heeft de minister het door de stichtingen daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 30 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de stichtingen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 31 mei 2010 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2011, hoger beroep ingesteld.

De stichtingen hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 21 juni 2011 heeft de staatssecretaris opnieuw beslissend het bezwaar van de stichtingen niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze zien op de bittervoorn en de grutto en voor het overige ongegrond.

De stichtingen hebben een reactie ingediend.

De gemeente Purmerend heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2011, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A. Ghalit, werkzaam bij het ministerie, en de stichtingen, vertegenwoordigd door mr. A.H. Jonkhoff, advocaat te Haarlem, zijn verschenen.
Voorts is ter zitting de gemeente Purmerend, vertegenwoordigd door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, als belanghebbende gehoord.

Bij tussenuitspraak van 15 februari 2012 in zaak nr. 201104545/1/T1/A3 (www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling de staatssecretaris opgedragen om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwegen de gebreken in het besluit van 21 juni 2011 te herstellen.

Bij besluit van 29 maart 2012 heeft de staatssecretaris ter uitvoering van deze tussenuitspraak opnieuw op het bezwaar van de stichtingen beslist en dat bezwaar ongegrond verklaard.

Bij brief van 25 april 2012 hebben de stichtingen een zienswijze ingediend over het besluit van 29 maart 2012.

Bij brief van 10 mei 2012 heeft de staatssecretaris en bij brief van 11 mei 2012 heeft de gemeente Purmerend gereageerd op deze zienswijze.

Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 49, eerste en zesde lid, van de Wet op de Raad van State (hierna: de WRvS), heeft de Afdeling bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de WRvS, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 8:72, zevende lid, van de Awb kan de Afdeling bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

Ingevolge het derde lid kan de minister, voor zover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64, tweede lid, en 72, vijfde lid.

Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

Het hoger beroep van de staatssecretaris

2.2. Gelet op hetgeen onder 2.6. tot en met 2.7. van de tussenuitspraak van 15 februari 2012 is overwogen, is het hoger beroep van de staatssecretaris ongegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Het beroep tegen het besluit van 21 juni 2011

2.3. Zoals overwogen onder 2.11. van de tussenuitspraak zal het beroep voor zover dat ziet op de verleende ontheffing voor het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de bittervoorn, niet-ontvankelijk worden verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang.

Zoals overwogen onder 2.13.2. van de tussenuitspraak kleeft aan het besluit van 21 juni 2011, waarbij de staatssecretaris opnieuw heeft beslist op het door de stichtingen gemaakte bezwaar, voor het overige een gebrek. De staatssecretaris heeft in dat besluit verzuimd in te gaan op hun bezwaren met betrekking tot de steenuil en de kerkuil. Gelet hierop is het van rechtswege op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb ontstane beroep tegen het besluit van 21 juni 2011 voor het overige gegrond en komt dat besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

De staatssecretaris dient bij het herstel in acht te nemen dat naar het oordeel van de Afdeling hij had moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de steenuil en de kerkuil kan worden ingewilligd en daarbij moeten toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten.

Het beroep tegen het besluit van 29 maart 2012

2.4. Bij het besluit van 29 maart 2012 heeft de staatssecretaris het besluit van 5 januari 2010 gehandhaafd en het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de realisering van het bedrijventerrein in het gebied Baanstee-Noord niet tot gevolg heeft dat de vaste rust- of verblijfplaatsen van de steenuil en de kerkuil worden verstoord omdat de werkzaamheden buiten het broedseizoen worden uitgevoerd, gebouwen voor sloop zullen worden geïnspecteerd, een groenzone van ruim 60 hectare optimaal geschikt zal worden gemaakt en voor de kerkuil een alternatieve nestplaats zal worden aangelegd. De ecologische functionaliteit zal derhalve worden gewaarborgd en het verbod van artikel 11 van de Ffw zal niet worden overtreden, zodat een ontheffing voor de werkzaamheden niet nodig is, aldus de staatssecretaris.

2.5. De stichtingen hebben aangevoerd dat dit standpunt van de staatssecretaris in strijd is met de tussenuitspraak omdat de Afdeling daarin heeft geoordeeld dat het verbod van artikel 11 van de Ffw wordt overtreden. Voorts hebben zij aangevoerd dat het standpunt van de staatssecretaris in strijd is met de Ffw, de Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206) en de Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20).

2.6. Dit betoog slaagt.

De Afdeling heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat slechts die maatregelen die zien op het voorkomen dat de in de artikelen 10 en 11 van de Ffw opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of één van die verboden wordt overtreden en dat de voorgestelde compenserende en mitigerende maatregelen ten aanzien van de steenuil en de kerkuil niet voorkomen dat de verboden als bedoeld in artikel 11 van de Ffw worden overtreden door de uitvoering van de in het gebied voorziene werkzaamheden. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat de staatssecretaris had moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de steenuil en de kerkuil kan worden ingewilligd en daarbij had moeten toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. Door zich op het standpunt te stellen dat, gezien de maatregelen, die dezelfde zijn als genoemd in het besluit van 5 januari 2010, de vaste rust- of verblijfplaatsen van de steenuil en de kerkuil niet zullen worden verstoord door de werkzaamheden en dat derhalve daarvoor geen ontheffing is vereist, heeft de staatssecretaris niet met inachtneming van het overwogene in de tussenuitspraak uitvoering gegeven aan de door de Afdeling geformuleerde opdracht om de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de steenuil en de kerkuil te toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. De staatssecretaris heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 49, zesde lid, van de WRvS. De in de tussenuitspraak door de Afdeling vastgestelde gebreken zijn niet hersteld en het besluit van 27 maart 2012 is derhalve evenzeer in strijd met artikel 11 van de Ffw. Voor zover de staatssecretaris en de stichtingen zich tegen overwegingen van de tussenuitspraak hebben gekeerd, dient daaraan voorbij te worden gegaan omdat die uitspraak voor partijen bindend is.

2.6.1. Het beroep tegen het besluit van 29 maart 2012 is gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 49, zesde lid, van de WRvS en artikel 11 van de Ffw. De Afdeling zal de staatssecretaris opdragen binnen tien weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar van de stichtingen te nemen met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak en deze uitspraak is overwogen. De Afdeling ziet aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:72, zevende lid, van de Awb.

2.6.2. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van Economische zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de staatssecretaris) van 21 juni 2011, kenmerk 470-493/DRR&R/2011/3738, niet-ontvankelijk voor zover het de ontheffing voor het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de bittervoorn betreft;

III. verklaart het beroep tegen dat besluit voor het overige gegrond;

IV. vernietigt dat besluit in zoverre;

V. verklaart het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van 29 maart 2012, kenmerk 483-617, gegrond;

VI. vernietigt dat besluit;

VII. draagt de staatssecretaris op om binnen tien weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen onder 2.6. en 2.6.1. is overwogen een nieuw besluit op bezwaar te nemen;

VIII. bepaalt dat de staatssecretaris aan de stichting Stichting Baanstee Noord NEE! en de stichting Stichting Behoud Waterland (hierna: de stichtingen) een dwangsom verbeurt voor elke dag waarmee hij de onder VII. genoemde termijn overschrijdt, waarbij de hoogte van de dwangsom € 250,00 (zegge: tweehonderdvijftig euro) per dag bedraagt, met een maximum van € 60.000,00 (zegge: zestigduizend euro);

IX. veroordeelt de staatssecretaris tot vergoeding van bij de stichtingen in verband met de behandeling van het hoger beroep en de beroepen tegen de besluiten van 21 juni 2011 en 29 maart 2012 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.369,02 (zegge: dertienhonderdnegenenzestig euro en twee cent), waarvan € 1.310,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat.

w.g. Polak w.g. Van Tuyll van Serooskerken
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2012

290.