Uitspraak 200806642/1/V6

200806642/1/V6.
Datum uitspraak: 16 september 2009

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 4 augustus 2008 in zaak nr. 08/54 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 21 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 10 december 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 4 augustus 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Middelburg (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 september 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 juli 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], vergezeld door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. Voorts is als informant [informant] gehoord.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge het vijfde lid wordt gelijktijdig met de toezending aan de ambtenaar, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, het rapport in afschrift toegezonden aan of uitgereikt aan de persoon die het beboetbare feit heeft begaan.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) opgemaakte boeterapport van 2 februari 2007 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houden in dat zes vreemdelingen van Poolse nationaliteit op 22 december 2005 op de productieafdeling van de bakkerij van [appellante], via de [uitzendorganisatie], per 17 oktober 2005 genaamd [uitzendorganisatie], arbeid verrichtten bestaande uit het inpakken van broden en zogenoemde bolletjes, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt verder in dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen verrichtten. Volgens de inspecteur bleek dat uit de verklaringen van de vreemdelingen, dat [appellante] bepaalde wanneer zij welke werkzaamheden moesten verrichten, zij hun salaris contant van [uitzendorganisatie] ontvingen, na aftrek van administratie-, bemiddelings-, inschrijvings- en huisvestingskosten, en de werkzaamheden plaatsvonden aan de lopende band, samen met het personeel van [appellante]. Het boeterapport houdt tot slot in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat na een eerdere controle in de bakkerij van [appellante] op 6 juni 2005, is vastgesteld dat de toen aangetroffen vreemdelingen van Poolse nationaliteit niet als zelfstandigen werkzaam waren.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet wordt gevolgd in haar stelling dat van boeteoplegging had moeten worden afgezien, omdat zij na de op 6 juni 2005 bij haar gehouden controle niet tijdig maatregelen heeft kunnen nemen om verdere overtredingen van de Wav te voorkomen. Na die controle is haar niet door de Arbeidsinspectie medegedeeld dat een boete zou worden opgelegd. De rechtbank heeft niet onderkend dat de Arbeidsinspectie, door een tweede controle in te stellen voordat expliciet aan haar was medegedeeld dat zij werd aangemerkt als werkgever, de beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, aldus [appellante].

2.3.1. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 17 februari 2006 (hierna: het boeterapport van 17 februari 2006), dat is opgesteld naar aanleiding van voormelde controle op 6 juni 2005 en dat deel uitmaakt van de processtukken, houdt in dat E.S. Broekmeijer (hierna: Broekmeijer), inspecteur van de Arbeidsinspectie, op 27 juni 2005 telefonisch aan [gemachtigde] heeft medegedeeld van welke beboetbare feiten [appellante] werd verdacht en dat [gemachtigde] niet tot het afleggen van een verklaring was verplicht. Dat boeterapport houdt verder in dat Broekmeijer op 6 juli 2005 [gemachtigde] het boeterapport heeft aangezegd.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 juli 2009 in zaak nr. 200807994/1/V6), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. [appellante] heeft dergelijke omstandigheden niet gesteld.

Het betoog dat [appellante] na de controle van 6 juni 2005, althans voor de controle van 22 december 2005, niet door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op de hoogte was gesteld dat een beboetbaar feit was geconstateerd, mist derhalve feitelijke grondslag.

2.4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij onvoldoende heeft onderzocht of zij over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen diende te beschikken. Daartoe voert zij aan dat zij onderzoek heeft laten verrichten naar de status van de vreemdelingen door [uitzendorganisatie] en dat [uitzendorganisatie] daarvoor contact heeft opgenomen met de Belastingdienst Rijnmond te Rotterdam.

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd.

2.4.2. Het boeterapport van 17 februari 2006 houdt in dat Broekmeijer op 4 juli 2005 van H. van der Meij, ambtenaar van de Belastingdienst te Goes (hierna: Van der Meij), heeft vernomen dat die laatste [gemachtigde] erop had gewezen dat de desbetreffende Poolse vreemdelingen niet als zelfstandigen konden worden aangemerkt en [appellante] daardoor het risico liep te worden beboet. Deze controle en de door Van der Meij gedane mededelingen aan [gemachtigde] hadden voor [appellante] aanleiding moeten vormen om de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI), de voor de verlening van tewerkstellingsvergunningen bevoegde instantie, te benaderen om na te gaan of de vreemdelingen in het onderhavige geval de werkzaamheden naar het oordeel van de CWI als zelfstandigen verrichtten. Door dat na te laten heeft [appellante] het risico genomen dat zij beboet zou worden wegens overtreding van de Wav, waarvan de gevolgen voor haar rekening komen. [appellante] mocht aan de enkele telefonische mededeling van een ambtenaar van de Belastingdienst Rijnmond te Rotterdam niet het vertrouwen ontlenen dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen verrichtten, te minder nu de antwoorden van de Belastingdienst te Goes en de Belastingdienst Rijnmond te Rotterdam op de vraag of sprake was van zelfstandigen niet met elkaar strookten. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat van [appellante], gegeven haar eigen verantwoordelijkheid als werkgever, mocht worden verwacht dat zij zich rechtstreeks tot de CWI of de Arbeidsinspectie had gewend en, omdat zij dit heeft nagelaten, zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een verminderde mate daarvan, is onder deze omstandigheden, zoals de rechtbank terecht heeft geconcludeerd, geen sprake.

Het betoog faalt.

2.5. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), niet is overschreden. Daartoe voert [appellante] aan dat Broekmeijer op 22 december 2005 de gemachtigde van [appellante] telefonisch heeft medegedeeld dat een boete zou worden opgelegd omdat een tweede overtreding van de Wav was geconstateerd, zodat de redelijke termijn op dat moment is aangevangen. Nu tussen dat moment en de uitspraak in eerste aanleg een periode van ruim twee jaar en zeven maanden zit, is de redelijke termijn met zeven maanden overschreden, aldus [appellante].

2.5.1. De aan [appellante] opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is. Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).

Voor het oordeel dat, zoals [appellante] betoogt, de redelijke termijn al op 22 december 2005 is aangevangen, bestaat geen grond, reeds omdat het boeterapport geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat Broekmeijer de gemachtigde van [appellante] op 22 december 2005 telefonisch heeft benaderd en [appellante] ook ter zitting niet aannemelijk heeft gemaakt dat het boeterapport op die datum zou zijn aangezegd. Het boeterapport vermeldt dat in aansluiting op het telefonisch horen van belanghebbende in de persoon van [gemachtigde] op 30 oktober 2006 door de rapporteur Broekmeijer het boeterapport is aangezegd.

Het betoog faalt.

2.5.2. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de opgelegde boete dient te worden gematigd, omdat het boeterapport eerst veertien maanden na de constatering van de overtreding is uitgebracht en het besluit van 21 juni 2007 vier maanden daarna, overweegt de Afdeling als volgt.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, van de Wav (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 12), blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht van deze totstandkominggeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken en uitreiken van het boeterapport, geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepalingen zijn geschonden.

Dat de termijn, genoemd in artikel 19e, derde lid, van de Wav is overschreden, leidt evenmin tot de conclusie dat niet langer een boete kon worden opgelegd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18), blijkt dat die termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 september 2009

32-218-501.