Uitspraak 201706667/1/A3

201706667/1/A3.
Datum uitspraak: 29 augustus 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Voetbalvereniging IJsselstreek, gevestigd te Deventer,
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 7 augustus 2017 in zaak nr. 16/2739 in het geding tussen:

IJsselstreek

en

de burgemeester van Deventer.

Procesverloop

Bij besluit van 19 juli 2016 heeft de burgemeester IJsselstreek op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 gelast zich te houden aan artikel 2:34b van de Algemene plaatselijke verordening Deventer (hierna: APV).

Bij besluit van 16 november 2016 heeft de burgemeester het door IJsselstreek daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 augustus 2017 heeft de rechtbank het door IJsselstreek daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft IJsselstreek hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 10 augustus 2017 is de burgemeester overgegaan tot invordering van de dwangsom die IJsselstreek volgens de burgemeester heeft verbeurd.

IJsselstreek heeft gereageerd op het besluit van 10 augustus 2017.

IJsselstreek heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 juli 2018, waar IJsselstreek, vertegenwoordigd door mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Apeldoorn, en [gemachtogde], en de burgemeester, vertegenwoordigd door A.I. Duivenvoorde en L.C.A. van der Zalm, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. De Afdeling Deventer van het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante Bedrijf Horeca Nederland (hierna: KHN Deventer) heeft met een handhavingsverzoek de burgemeester op 10 april 2016 erop gewezen dat IJsselstreek op 22 april, 24 juni en 26 augustus 2016 feestavonden met Nederlandstalige muziek, oftewel ‘Hollandse avonden’, zou organiseren. Volgens KHN Deventer was aannemelijk dat daarbij in strijd zou worden gehandeld met artikel 2:34b, tweede lid, van de APV. Die bepaling verbiedt paracommerciële rechtspersonen, zoals voetbalverenigingen, om alcoholhoudende drank te verstrekken tijdens bijeenkomsten van persoonlijke aard en bijeenkomsten die gericht zijn op personen die niet of niet direct bij de activiteiten van de rechtspersoon betrokken zijn. De burgemeester heeft uit constateringen van toezichthouders opgemaakt dat IJsselstreek met de Hollandse avonden van 22 april en 24 juni 2016 artikel 2:34b, tweede lid, van de APV inderdaad heeft overtreden. Daarom heeft de burgemeester de last onder dwangsom opgelegd. Uit constateringen van toezichthouders heeft de burgemeester opgemaakt dat IJsselstreek met de Hollandse avond van 26 augustus 2016 artikel 2:34b, tweede lid, van de APV opnieuw heeft overtreden en dus een dwangsom heeft verbeurd.

Dossier

2. IJsselstreek betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het dossier incompleet is. Zij voert aan dat de burgemeester verscheidene stukken die zij heeft ingediend, niet aan het dossier heeft toegevoegd.

2.1. De burgemeester heeft gesteld dat het dossier wel compleet is. IJsselstreek heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De burgemeester, de bezwaarschriftencommissie en de rechtbank zijn ingegaan op alles wat IJsselstreek heeft aangevoerd. Dat zij daarbij niet elk argument of elk ingediend stuk in detail hebben besproken, betekent niet dat het dossier incompleet is.

Het betoog faalt.

Last onder dwangsom

3. IJsselstreek betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester de last onder dwangsom mocht opleggen. IJsselstreek betwist dat zij artikel 2:34b, tweede lid, van de APV heeft overtreden. De Hollandse avonden voldoen aan de eisen van het artikel. Bij brief van 5 mei 2015 heeft de burgemeester naar aanleiding van constateringen van toezichthouders geoordeeld dat de Hollandse avond die op 30 januari 2015 is gehouden niet onrechtmatig was. Ook voert zij aan dat het handhavingsverzoek per e-mail is ingediend, terwijl volgens het beleid van de burgemeester per e-mail ingediende verzoeken niet in behandeling worden genomen. Ten tijde van het besluit van 19 juli 2016 was wegens dezelfde overtreding nog een op 29 januari 2015 opgelegde preventieve last onder dwangsom van kracht, zodat in strijd met artikel 5:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) sprake was van cumulatie van herstelsancties. Het gelijkheidsbeginsel is volgens IJsselstreek geschonden doordat de burgemeester niet is opgetreden tegen soortgelijke feesten van andere sportclubs, zoals Sportvereniging Schalkhaar en Go Ahead Eagles.

Wettelijk kader

3.1. Artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet luidt:

‘Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

[…]

- paracommerciële rechtspersoon: een rechtspersoon niet zijnde een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die zich naast activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele, educatieve, levensbeschouwelijke of godsdienstige aard richt op de exploitatie in eigen beheer van een horecabedrijf;

[…]’

Artikel 2:34b van de APV luidt:

‘1. Een paracommercieel rechtspersoon kan onverminderd het bepaalde in artikel 2:29 alcoholhoudende drank uitsluitend verstrekken vanaf één uur voor de aanvang en tot uiterlijk één uur na afloop van een activiteit die wordt uitgeoefend in verband met de statutaire doelen van de rechtspersoon.

2. Een paracommercieel rechtspersoon verstrekt geen alcoholhoudende drank tijdens bijeenkomsten van persoonlijke aard en bijeenkomsten die gericht zijn op personen welke niet of niet rechtstreeks bij de activiteiten van de desbetreffende rechtspersoon betrokken zijn.’

Overtreding artikel 2:34b, tweede lid, van de APV

3.2. Volgens een proces-verbaal van bevindingen van 21 april 2016 heeft een in burgerkleding geklede toezichthouder van de gemeente in een snackbar toegangskaartjes kunnen aanschaffen voor de Hollandse avond van 22 april 2016 zonder dat werd gecontroleerd of hij lid was van IJsselstreek. Volgens een proces-verbaal van bevindingen van 22 april 2016 hebben twee in burgerkleding geklede toezichthouders de Hollandse avond van 22 april 2016 op vertoon van de toegangskaartjes bezocht en geconstateerd dat tegen betaling alcoholhoudende dranken werden geschonken. Volgens dit proces-verbaal ontvingen zij bij binnenkomst een donateurskaartje en werd tegen hen gezegd dat zij zich daarmee donateurs van IJsselstreek konden noemen en alle Hollandse avonden van 2016 konden bezoeken. IJsselstreek heeft niet betwist dat twee toezichthouders toegangskaartjes voor de Hollandse avond van 22 april 2016 hebben kunnen kopen, dat zij deze avond hebben bezocht en dat daarbij alcoholhoudende dranken werden geschonken. Daarnaast is niet in geschil dat toezichthouders van de gemeente tijdens de Hollandse avond van 24 juni 2016 een controle hebben uitgevoerd en hebben geconstateerd dat tegen betaling alcoholhoudende dranken werden geschonken. IJsselstreek heeft gesteld dat deze avond slechts bedoeld was voor leden, oud-leden, donateurs en sponsors. Ter zitting bij de rechtbank heeft IJsselstreek verklaard dat tijdens de Hollandse avonden niet op lidmaatschap is gecontroleerd, omdat ervan uit werd gegaan dat de bezoekers lid of donateur waren. Gezien de mogelijkheid om zonder effectieve en adequate controle toegangs- en donateurskaartjes voor de Hollandse avonden van 22 april en 24 juni 2016 te verkrijgen en daarmee die avonden te bezoeken, waren die avonden mede gericht op personen die niet of niet rechtstreeks bij de activiteiten van IJsselstreek betrokken waren. Deze Hollandse avonden verschillen in zoverre van die van 30 januari 2015, dat toezichthouders toen hebben geconstateerd dat het feest slechts toegankelijk was voor leden, donateurs en introducés. Omdat bij de Hollandse avonden van 22 april en 24 juni 2016 ook alcoholhoudende dranken werden geschonken, is daarom artikel 2:34b, tweede lid, van de APV overtreden, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.

Bevoegdheid tot handhaving

3.3. Aangezien IJsselstreek artikel 2:34b, tweede lid, van de APV heeft overtreden, was de burgemeester bevoegd om handhavend op te treden. Voor het bestaan van die bevoegdheid is niet van belang of een handhavingsverzoek is ingediend. Dat de burgemeester volgens IJsselstreek het beleid voert dat per e-mail ingediende verzoeken niet in behandeling worden genomen, is dan ook niet relevant. Overigens heeft KHN Deventer het handhavingsverzoek op 20 mei 2016 ook in papieren vorm ingediend.

Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Cumulatie

3.4. Ingevolge artikel 5:6 van de Awb legt het bestuursorgaan geen herstelsanctie op zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is. De preventieve last onder dwangsom van 29 januari 2015 was echter specifiek gericht op het voorkomen van een overtreding bij de Hollandse avond die op 30 januari 2015 georganiseerd zou worden. Deze preventieve last onder dwangsom was dan ook uitgewerkt na die avond, waar volgens de burgemeester geen overtreding heeft plaatsgevonden. Deze last was daarom niet meer van kracht op 19 juli 2016, zodat de burgemeester bevoegd was een nieuwe last onder dwangsom op te leggen. Derhalve heeft de burgemeester niet in strijd met artikel 5:6 van de Awb gehandeld.

Gelijkheidsbeginsel

3.5. Zoals de burgemeester reeds bij brief van 2 februari 2017 aan de rechtbank heeft laten weten, heeft de op 12 november 2016 geplande ‘Blues Night’ bij Sportvereniging Schalkhaar geen doorgang gevonden nadat een medewerker van de gemeente die vereniging telefonisch erop had gewezen dat dit evenement in strijd was met artikel 2:34b, tweede lid, van de APV. De door IJsselstreek overgelegde aankondiging van een tweede Blues Night bij Schalkhaar op 21 oktober 2017 doet daaraan niet af. Deze aankondiging betekent namelijk niet dat de Blues Night op 12 november 2016 toch is doorgegaan, aangezien de eerste Blues Night, zoals de burgemeester ter zitting onweersproken heeft gesteld, in 2015 heeft plaatsgevonden. Overigens was de tweede Blues Night volgens de aankondiging uitsluitend toegankelijk voor leden en oud-leden. Verder heeft de burgemeester al bij de bezwaarschriftencommissie gesteld dat ook bij Sportvereniging Helios is gecontroleerd op overtredingen van de APV. IJsselstreek heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Dat niet handhavend is opgetreden tegen Go Ahead Eagles kan worden verklaard doordat Go Ahead Eagles geen paracommercieële rechtspersoon is, maar een professionele voetbalclub. IJsselstreek heeft ook voor het overige niet aannemelijk gemaakt dat bij andere sportverenigingen met de Hollandse avonden vergelijkbare feesten hebben plaatsgevonden waartegen de burgemeester niet is opgetreden. Er is dan ook geen reden om de last onder dwangsom in strijd met het gelijkheidsbeginsel te achten.

Conclusie omtrent de last onder dwangsom

3.6. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester de last onder dwangsom mocht opleggen. Het betoog faalt.

Invorderingsbesluit

4. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het hoger beroep mede betrekking op het besluit van 10 augustus 2017. IJsselstreek betoogt dat de burgemeester daarbij ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat met de Hollandse avond van 26 augustus 2016 artikel 2:34b, tweede lid, van de APV is overtreden. Het ging om een ‘kick-off feest’ ter gelegenheid van het begin van het nieuwe voetbalseizoen. Het feest is een activiteit als bedoeld in artikel 2:34b, eerste lid, van de APV, aldus IJsselstreek.

4.1. Aan het besluit van 10 augustus 2017 heeft de burgemeester een proces-verbaal van 27 augustus 2016 ten grondslag gelegd. Uit dit proces-verbaal blijkt dat een zanger voor het publiek stond, dat uit 150 tot 170 personen bestond. De controleurs hebben geconstateerd dat een groot deel van deze personen plastic bekers met bier vasthield. Verder zijn in de opslagruimte kratten bier en blikjes met mixdrankjes waargenomen. Ook hebben de controleurs geconstateerd dat consumptiemuntjes verkrijgbaar waren voor twee euro per stuk, waarna zij de controle hebben afgerond.

Uit dit proces-verbaal blijkt echter niet dat is gecontroleerd voor wie de festiviteit toegankelijk was. Daardoor kan niet worden vastgesteld of de bijeenkomst mede gericht was op personen die niet of niet rechtstreeks bij de activiteiten van IJsselstreek waren betrokken. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen, vormt dat immers de essentie van de overtreding. Ter zitting heeft IJsselstreek onweersproken gesteld dat de personen die bij het kick-off feest aanwezig waren leden, oud-leden, introducés, donateurs of sponsors waren. Ook volgens de aankondiging was het kick-off feest toegankelijk voor deze groep personen. De Afdeling is daarom van oordeel dat het kick-off feest van 27 augustus 2016 geen overtreding oplevert van artikel 2:34b, tweede lid, van de APV en dat IJsselstreek zich aan de last onder dwangsom heeft gehouden.

Het betoog slaagt.

Conclusie

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het beroep dat van rechtswege is ontstaan tegen het besluit van 10 augustus 2017 is gegrond. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking.

6. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van de burgemeester van Deventer van 10 augustus 2017, kenmerk 18447-2016, gegrond;

III. vernietigt dat besluit;

IV. veroordeelt de burgemeester van Deventer tot vergoeding van bij Voetbalvereniging IJsselstreek in verband met de behandeling van het beroep tegen dat besluit opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier.

w.g. Lubberdink
voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2018

582-857.