Uitspraak 201700232/1/A3, 201700240/1/A3, 201700241/1/A3 en 201700324/1/A3

Bij deze uitspraak is een persbericht uitgebracht.

201700232/1/A3, 201700240/1/A3, 201700241/1/A3 en 201700324/1/A3.
Datum uitspraak: 2 mei 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna: KSA),
2. Lotto B.V., gevestigd te Den Haag,
3. European Gaming and Betting Association, gevestigd te Brussel (België), (hierna: EGBA),
4. Malta Remote Gaming Council, gevestigd te Swatar (Malta), (hierna: MRGC),
5. Trannel International Limited (voorheen: Unibet International Limited), gevestigd te Gžira (Malta)
appellanten,

tegen de onderscheiden uitspraken van de rechtbank Den Haag van 24 november 2016 in zaken nrs. 16/3049, 16/3378, 16/3042 en 16/3020 in de gedingen tussen:

EGBA,
Lottovate Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam,
MRGC,
Trannel,

en

KSA.

Procesverloop

Bij besluit van 25 november 2014 heeft KSA aan Stichting de Nationale Sporttotalisator (thans: Lotto B.V., hierna: Lotto) vergunning verleend voor het van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016 organiseren van instantloterijen.

Bij onderscheiden besluiten van 2 maart 2016 heeft KSA de door EGBA, Lottovate, MRGC en Trannel daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij onderscheiden uitspraken van 24 november 2016 heeft de rechtbank de door EGBA, Lottovate, MRGC en Trannel daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 2 maart 2016 vernietigd en KSA opgedragen om opnieuw op de bezwaren te beslissen. Deze uitspraken zijn aangehecht.

Tegen deze uitspraken hebben KSA en Lotto hoger beroepen ingesteld.

EGBA (201700232), Lottovate (201700240), MRGC (201700241) en Trannel (201700324) hebben in de op hen betrekking hebbende zaak een schriftelijke uitzeenzetting gegeven.

EGBA, MRGC en Trannel hebben in de op hen betrekking hebbende zaak voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

KSA heeft zienswijzen ingediend.

Bij onderscheiden besluiten van 2 augustus 2017 heeft KSA ter uitvoering van de uitspraken van de rechtbank de door EGBA, MRGC en Trannel gemaakte bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.

EGBA, MRGC en Trannel hebben tegen het op hen betrekking hebbende besluit van 2 augustus 2017 gronden ingediend.

KSA en Lotto hebben schriftelijke uiteenzettingen gegeven.

EGBA heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 28 november 2017, waar KSA, vertegenwoordigd door mr. drs. R.G.J. Wildemors, bijgestaan door mr. C.M. Bitter en mr. G.A. Dictus, beiden advocaat te Den Haag, Lotto, vertegenwoordigd door mr. A.A. Kleinhout en mr. C.E.E. Zois, beiden advocaat te Amsterdam, EGBA en Lottovate, beide vertegenwoordigd door mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam, MRGC, vertegenwoordigd door mr. D.J.P. van Omme en mr. K.J. de Rooij, beiden advocaat te Amsterdam, en Trannel, vertegenwoordigd door mr. I.E.M. Verheijen-Scholten, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

INLEIDING

1. Uit artikel 14b, eerste lid, van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok) volgt dat slechts aan één rechtspersoon een vergunning voor het organiseren van instantloterijen, zijnde krasloten, kan worden verleend. Die vergunning was in de periode tot 1 januari 2015 verleend aan Lotto. Bij het besluit van 25 november 2014 heeft KSA de vergunning tot en met 31 december 2016 onderhands wederom aan Lotto verleend. Volgens KSA is dat in overeenstemming met de Beleidsregel aanvragen kansspelvergunningen (Stcr. 2014, 28930; hierna: de Beleidsregel), die tot doel heeft dat aan de huidige vergunninghouders opnieuw vergunning wordt verleend en dat het huidige aantal vergunningen ongewijzigd blijft. EGBA, Lottovate, MRGC en Trannel zijn van mening dat het éénvergunningstelsel in strijd is met Europees recht en dat een transparante gunningsprocedure had moeten worden gevolgd. Daarom hebben zij bezwaar gemaakt en beroep ingesteld tegen de vergunningverlening aan Lotto.

OPZET VAN DE UITSPRAAK

2. Hoewel het het meest voor de hand ligt om eerst te beoordelen of het éénvergunningstelsel in overeenstemming is met het Europees recht en vervolgens of de enkele beschikbare vergunning via een transparante procedure had moeten worden verleend, doet de Afdeling dat niet. KSA en Lotto voeren in de door hen ingestelde principale hoger beroepen aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat KSA de vergunning via een transparante procedure had moeten verlenen. In voorwaardelijke incidenteel hoger beroepen, waar derhalve eerst aan toe wordt gekomen als de principale hoger beroepen gegrond zijn, voeren de overige partijen aan dat het éénvergunningstelsel in strijd is met het Europees recht.

2.1. De Afdeling zal hierna als eerste de inhoud van de uitspraken van de rechtbank uiteenzetten (overweging 4). Daarna zal de Afdeling ingaan op de ontvankelijkheid van EGBA, Lottovate, MRGC en Trannel (overweging 5), nu KSA heeft aangevoerd dat zij geen belanghebbende zijn. Vervolgens worden de hoger beroepen van KSA en Lotto behandeld (overweging 6). Daarbij komt aan de orde de vraag of de instantloterijvergunning via een transparante procedure had moeten worden verleend. Hierna zal de Afdeling ingaan op de voorwaardelijk incidenteel hoger beroepen van EGBA, MRGC en Trannel (in dit verband hierna: EGBA en anderen). Zij stellen de rechtmatigheid van het éénvergunningstelsel aan de orde. Achtereenvolgens wordt ingegaan op de vraag of er een rechtvaardigingsgrond is (overweging 8), of onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit (overweging 9) en of het éénvergunningstelsel evenredig is (overweging 10). Daarna wordt het betoog over de Beleidsregel behandeld (overweging 12). Aan het einde van de uitspraak staan de conclusies (overwegingen 13-15) en een samenvatting (overweging 16).

3. De relevante bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), de Wok en de Beleidsregel zijn opgenomen in bijlage 1 bij deze uitspraak. In bijlage 2 zijn de statuten van Stichting de Nationale Sporttotalisator (Lotto) opgenomen. De bijlagen maken deel uit van deze uitspraak.

UITSPRAKEN VAN DE RECHTBANK

4. In de onderscheiden uitspraken van 24 november 2016 heeft de rechtbank overwogen dat volgens het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 3 juni 2010, Betfair, ECLI:EU:C:2010:307, niet transparante vergunningverlening, een beperking van het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 56 van het VWEU, gerechtvaardigd is indien de vergunning wordt verleend aan een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

Uit de statuten van Lotto volgt dat in de raad van commissarissen een commissaris D zit die wordt benoemd door de minister van Veiligheid en Justitie en die toeziet op het kansspelbeleid van Lotto in relatie tot het in Nederland vigerende kansspelbeleid. KSA heeft zijn stelling dat commissaris D een vetorecht heeft ten aanzien van alle besluiten die raken aan het Nederlandse kansspelbeleid en daarvan zo nodig gebruikt maakt volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd en ook geen inzicht gegeven in de vorm en inhoud van het overleg tussen commissaris D en de minister of de staatssecretaris. Volgens de rechtbank ontbreekt informatie over wat commissaris D met eventuele aanwijzingen vanuit het ministerie heeft gedaan om het beleid van Lotto te beïnvloeden. De rechtbank heeft onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 8 september 2009, Liga Portuguesa, ECLI:EU:C:2009:519, overwogen dat Lotto niet kan worden aangemerkt als een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

Volgens de rechtbank is het transparantiebeginsel daarom in volle omvang van toepassing en had KSA de vergunning voor het organiseren van instantloterijen via een transparante procedure moeten verlenen. De Beleidsregel staat hier niet aan in de weg. De rechtbank heeft de onderscheiden besluiten van 2 maart 2016 wegens strijd met artikel 56 van het VWEU en artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht vernietigd.

ONTVANKELIJKHEID

5. In de besluiten van 2 augustus 2017, die KSA heeft genomen ter uitvoering van de rechtbankuitspraken, heeft KSA de bezwaren van EGBA, MRGC en Trannel niet-ontvankelijk verklaard omdat zij geen belanghebbende zijn. Op de zitting bij de Afdeling heeft KSA aangevoerd dat Lottovate evenmin belanghebbende is. Gelet daarop, ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of EGBA, Lottovate, MRGC en Trannel belanghebbende zijn bij het besluit van 25 november 2014 waarbij aan Lotto vergunning is verleend voor het organiseren van instantloterijen.

Volgens KSA is niet gebleken dat Lottovate, Trannel en de leden van EGBA en MRGC fysieke instantloterijen aanbieden. Zij zijn slechts online actief. Het online aanbieden van instantloterijen is echter niet toegestaan in Nederland. Nu een fysieke instantloterij wezenlijk anders is dan een online instantloterij, zijn Lottovate, Trannel en de leden van EGBA en MRGC niet actief in hetzelfde marktsegment als waarvoor aan Lotto vergunning is verleend, aldus KSA.

5.1. Vast staat dat Lottovate, Trannel en de leden van EGBA en MRGC in andere landen actief zijn op de kansspelmarkt, waarbij zij online instantloterijen aanbieden. Ingevolge artikel 14b, eerste lid, van de Wok wordt in Nederland één vergunning verleend voor het organiseren van instantloterijen. Lottovate, Trannel, EGBA en MRGC hebben bezwaar gemaakt en beroep ingesteld tegen het verlenen van die vergunning aan Lotto omdat Lottovate, Trannel en de leden van EGBA en MRGC die vergunning en daarmee toegang tot de Nederlandse markt van instantloterijen willen verkrijgen. Het organiseren van instantloterijen is een economische activiteit. Ingevolge artikel 56 van het VWEU zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Partijen in deze zaken kunnen, in ieder geval voor zover zij, dan wel hun leden, in een andere lidstaat van de Unie dan Nederland zijn gevestigd, aan voormelde bepaling rechten ontlenen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie mogen procesregels voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen de uitoefening van de door Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel). Vergelijk de arresten van 16 december 1976, ECLI:EU:C:1976:188, Rewe, punt 5; van 14 december 1995, ECLI:EU:C:1995:437, Peterbroeck, punt 12; van 19 september 2006, ECLI:EU:C:2006:586, i-21 Germany en Arcor, punt 57; van 7 juni 2007, ECLI:EU:C:2007:318, Van der Weerd e.a., punt 28; en van 12 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:440, VALE Építési, punt 48.

Gelet op de kansspelactiviteiten van Lottovate, Trannel en de leden van EGBA en MRGC en voormelde jurisprudentie van het Hof van Justitie, is de Afdeling van oordeel dat Lottovate, Trannel, EGBA en MRGC belanghebbende zijn bij het besluit van 25 november 2014, waarbij de enkele beschikbare instantloterijvergunning aan Lotto is verleend. De enkele omstandigheid dat Lottovate, Trannel en de leden van EGBA en MRGC in andere landen geen fysieke instantloterijen zouden aanbieden, kan hun niet worden tegengeworpen, nu het mogelijk niet economisch interessant is om fysieke instantloterijen aan te bieden in landen waar online instantloterijen zijn toegestaan.

DE HOGER BEROEPEN VAN KSA EN LOTTO

Het betoog

6. KSA en Lotto betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat KSA de instantloterijvergunning via een transparante procedure had moeten verlenen. Volgens hen mocht de vergunning onderhands aan Lotto worden verleend, omdat Lotto een particuliere exploitant is op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

KSA en Lotto voeren daartoe aan dat de minister in de raad van commissarissen van Lotto commissarissen C en D benoemt. Uit artikel 11, zesde lid, van de statuten van Lotto volgt dat commissaris D de bevoegdheid heeft om alle besluiten die zien op het kansspelbeleid van Lotto tegen te houden. Voorts kan hij bewerkstelligen dat een bepaald bestuursbesluit instemming behoeft van de raad van commissarissen, waarmee het onderworpen is aan zijn goedkeuring. De statuten van Lotto kunnen slechts met voorafgaande toestemming van de minister worden gewijzigd. Volgens KSA en Lotto volgt verder uit de statuten dat commissaris D periodiek overleg voert met de minister of de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie welk overleg ook op initiatief van de bewindspersoon kan plaatsvinden. De staatssecretaris sprak ongeveer vier of vijf keer per jaar met commissaris D en verder overlegde commissaris D met ambtenaren van het ministerie. Voorts wijzen KSA en Lotto op voorbeelden van kwesties waarbij volgens hen het ministerie aan commissaris D aanwijzingen heeft gegeven en de besluitvorming in de raad van commissarissen van Lotto is beïnvloed. De staatssecretaris heeft er volgens hen op die wijze voor gezorgd dat Lotto afzag van het maken van bezwaar tegen een besluit van KSA waarbij het aanbieden van digitale krasloten niet werd toegestaan.

Artikel 56 van het VWEU

6.1. Het organiseren van instantloterijen betreft het verrichten van diensten. Ingevolge artikel 56 van het VWEU zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Relevante jurisprudentie

6.2. In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Afdeling van 14 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD1483, was aan Lotto onderhands vergunning verleend voor het organiseren van sportprijsvragen en lotto’s. Voor die kansspelen kan ingevolge artikel 16, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 27b, eerste lid, van de Wok, net zoals voor instantloterijen, slechts aan één rechtspersoon vergunning worden verleend. In de uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat het éénvergunningstelsel voor het organiseren van sportprijsvragen en lotto’s gerechtvaardigd is. Vervolgens stond de Afdeling voor de vraag of de vergunning via een transparante procedure had moeten worden verleend. Uit de arresten van het Hof van 13 september 2007, Commissie t. Italië, ECLI:EU:C:2007:508, en van 13 november 2007, Commissie t. Ierland, ECLI:EU:C:2007:676, heeft de Afdeling afgeleid dat de concessieverlenende overheidsinstantie aan de transparantieverplichtingen dient te voldoen bij hernieuwing van concessies inzake kansspelen en dat in die situatie ook het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen. De Afdeling heeft overwogen dat haar niet duidelijk is of de uit deze beginselen voorvloeiende verplichtingen voor concessies ook gelden bij het verlenen van vergunningen in een éénvergunningstelsel als in die zaak aan de orde. Zij heeft daarom onder meer de volgende prejudiciële vragen aan het Hof gesteld: 2. is de uitleg die het Hof van Justitie aan artikel 49 van het EG-Verdrag (thans artikel 56 van het VWEU) en in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting gaf in enkele zaken die betrekking hadden op concessies, van toepassing op de procedure voor het verlenen van een vergunning voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen in een wettelijk vastgelegd éénvergunningstelsel? 3.a. Kan in een wettelijk vastgelegd éénvergunningstelsel de verlenging van de vergunning van de bestaande vergunninghouder zonder dat potentiële gegadigden de kans krijgen mee te dingen naar deze vergunning een geschikt en proportioneel middel zijn ter realisering van de dwingende redenen van algemeen belang, die het Hof van Justitie heeft aanvaard als rechtvaardiging van de beperking van het vrij verkeer bij het aanbieden van diensten inzake kansspelen? Zo ja, onder welke voorwaarden? 3.b. Maakt het voor het antwoord op vraag 3.a. verschil uit of vraag 2. bevestigend dan wel ontkennend is beantwoord?

6.3. Het Hof heeft bij het arrest van 3 juni 2010, Betfair, ECLI:EU:C:2010:307, de vragen als volgt beantwoord:

artikel 49 EG (thans artikel 56 van het VWEU) moet aldus worden uitgelegd dat het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing zijn op procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan één exploitant op het gebied van de kansspelen, voor zover het niet gaat om een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Het Hof heeft daartoe overwogen:

38. Met zijn tweede en zijn derde vraag, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter enerzijds te vernemen of de rechtspraak die door het Hof op het gebied van dienstenconcessies is ontwikkeld met betrekking tot de uitlegging van artikel 49 EG alsmede van het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, op het gebied van de kansspelen van toepassing is op de procedure voor de toekenning van een vergunning aan slechts één marktdeelnemer. Anderzijds wenst hij te vernemen of de verlenging van deze vergunning, zonder oproep tot mededinging, een geschikt en evenredig middel kan vormen ter verwezenlijking van op dwingende redenen van algemeen belang gefundeerde doelstellingen.

(...)

46. Dat de afgifte van één vergunning niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomst voor diensten, kan er op zich geen rechtvaardiging voor vormen dat bij de verlening van een administratieve vergunning zoals aan de orde in het hoofdgeding, de uit artikel 49 EG voortvloeiende vereisten, met name het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, niet in acht worden genomen.

47. Zoals de advocaat-generaal in de punten 154 en 155 van zijn conclusie heeft opgemerkt is de transparantieverplichting immers een dwingende prealabele voorwaarde van het recht van een lidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunning verlenen, aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten.

(...)

58. Zoals de advocaat-generaal in punt 161 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moeten de gevolgen van het toelaten van mededinging op de markt van de kansspelen, waarvan de schadelijkheid een rechtvaardiging kan vormen voor een beperking van de activiteiten van de marktdeelnemers, worden onderscheiden van de gevolgen van het toelaten van mededinging voor de toekenning van de betrokken opdracht. De schadelijkheid van het toelaten van mededinging op de markt, dat wil zeggen tussen meerdere ondernemers met een vergunning voor de exploitatie van hetzelfde kansspel, is hierin gelegen dat deze ondernemers met elkaar zouden gaan wedijveren in inventiviteit om hun aanbod aantrekkelijker te maken, waardoor de uitgaven van consumenten zouden toenemen. Voor dergelijke gevolgen hoeft daarentegen niet te worden gevreesd in het stadium van verlening van de vergunning.

59. De beperkingen van de in artikel 49 EG neergelegde fundamentele vrijheid die specifiek voortvloeien uit de procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan slechts één exploitant, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, zouden hoe dan ook kunnen worden geacht te zijn gerechtvaardigd indien de betrokken lidstaat zou besluiten de vergunning te verlenen aan of te verlengen voor een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen (zie in die zin arrest van 21 september 1999, Läärä e.a., C-124/97, Jurispr. blz. I-6067, punten 40 en 42, en arrest Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, punten 66 en 67).

60. In dergelijke situaties blijkt de toekenning of de verlenging van exclusieve rechten voor de exploitatie van kansspelen ten gunste van één exploitant, zonder oproep tot mededinging, gelet op de met de Wok nagestreefde doelstellingen, niet onevenredig.

61. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de Nederlandse vergunninghouders voor de organisatie van kansspelen aan de in punt 59 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden voldoen.

6.4. In haar einduitspraak van 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP8768, heeft de Afdeling overwogen dat de minister door de gevolgde procedure van verlening en verlenging van een vergunning aan slechts één exploitant de in artikel 49 van het EG-Verdrag (thans artikel 56 van het VWEU) neergelegde fundamentele vrijheid heeft beperkt en dat het Hof in overweging 59 van zijn arrest tot uitdrukking heeft gebracht dat die beperkingen, gelet op de met de Wok nagestreefde doelstellingen, geacht worden te zijn gerechtvaardigd indien de betrokken lidstaat zou besluiten de vergunningen te verlenen aan of te verlengen voor een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. Verder heeft de Afdeling overwogen dat zij uit overweging 59 en de daar vermelde arresten van het Hof afleidt dat het door het Hof gestelde criterium van een strenge controle door de overheid betrekking heeft op de bijzondere relatie die de particuliere exploitant aan wie de vergunning wordt verleend heeft met de overheid die als gevolg daarvan een strenge controle kan uitoefenen, die de overheid niet kan uitoefenen op een exploitant met wie zij zodanige relatie niet heeft. Via die strenge controle wordt het algemeen belang, de met de Wok nagestreefde doelstellingen, geborgd.

Ten aanzien van Lotto heeft de Afdeling in de uitspraak van 23 maart 2011 overwogen dat de omstandigheid dat de minister één van de vijf commissarissen van Lotto benoemt, niet uitsluit dat de minister daardoor een zekere controle op de activiteiten van Lotto kan uitoefenen, althans meer dan wanneer die benoeming achterwege zou zijn gebleven, maar niet is gebleken dat hij daardoor een strenge controle op de activiteiten van Lotto kan uitoefenen.

De statuten van Lotto

6.5. Na de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2011 in de zaak Betfair zijn de statuten van Stichting de Nationale Sporttotalisator (thans: Lotto) aangepast. De statuten, zoals die golden ten tijde van de besluiten op bezwaar van 2 maart 2016, zijn opgenomen in bijlage 2 bij deze uitspraak.

Uit artikel 4 van de statuten blijkt dat Stichting de Nationale Sporttotalisator wordt bestuurd door het bestuur onder toezicht van een raad van commissarissen. Het bestuur moet de raad van commissarissen tijdig de noodzakelijke gegevens verschaffen. Volgens artikel 10.1 houdt de raad van commissarissen toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de stichting en de met haar verbonden onderneming, daaronder begrepen maar niet beperkt tot het beleid van de stichting inzake kansspelen. De raad van commissarissen bestaat uit zes commissarissen. Twee commissarissen A worden benoemd door het Nederlands Olympisch Comité * Nederlandse Sport Federatie en twee commissarissen B worden benoemd door de Stichting Aanwending Loterijgelden Nederland. Een commissaris C, voorzitter van de raad van commissarissen, en een commissaris D worden benoemd door de minister van Veiligheid en Justitie (thans: de minister voor Rechtsbescherming). Uit artikel 10.9, aanhef en onder d, volgt dat degene die een commissaris heeft benoemd die commissaris kan ontslaan. Volgens artikel 11.2 ziet commissaris D naast zijn reguliere werkzaamheden als commissaris toe op het kansspelbeleid van de stichting in relatie tot het in Nederland vigerende kansspelbeleid voor zover dat bij of krachtens de wet op de stichting van toepassing is. In verband daarmee zal commissaris D periodiek overleg voeren met de minister of staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, welk overleg ook op initiatief van die minister of staatssecretaris kan plaatsvinden. Volgens artikel 8.5 kan commissaris D besluiten dat besluiten van het bestuur betreffende de (nadere) uitvoering van het jaarplan voor zover die uitvoering het kansspelbeleid van de stichting betreft, aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zullen zijn onderworpen, daaronder begrepen maar niet beperkt tot besluiten betreffende: wervings- en reclameactiviteiten, het aantal verkooppunten, de modaliteiten van het aanbieden van kansspelen aan het publiek, de samenwerking met andere aanbieders van kansspelen en het interne controlesysteem betreffende de naleving van het in Nederland vigerende kansspelbeleid voor zover dat bij of krachtens de wet op de stichting van toepassing is. Uit artikel 11.6 volgt dat commissaris D ten aanzien van die besluiten van het bestuur betreffende de uitvoering van het kansspelbeleid van de stichting waarvan hij heeft bepaald dat die aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen een vetorecht heeft. Een dergelijk besluit is niet geldig als commissaris D heeft tegengestemd en heeft aangegeven dat gedaan te hebben op grond van het feit dat het besluit in strijd is met het in Nederland vigerende kansspelbeleid voor zover dat bij of krachtens de wet op de stichting van toepassing is. Commissaris D heeft ook een vetorecht ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van bestuurders, de goedkeuring van het jaarplan van de stichting en de aanwijzing van een persoon die met en onder verantwoordelijkheid van het bestuur belast is met de naleving van het in Nederland vigerende kansspelbeleid voor zover dat bij of krachtens de wet op de stichting van toepassing is. Uit artikelen 11.5 en 11.6 blijkt dat de raad van commissarissen, tenzij de statuten anders bepalen, besluiten kan nemen indien ten minste drie commissarissen aanwezig zijn en dat de raad beslist bij volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen. In artikel 11.3 is bepaald dat bijeenroeping van de raad van commissarissen niet later dan op de achtste dag voor die van de vergadering schriftelijk geschiedt met vermelding van plaats en tijdstip van de vergadering en de in de vergadering te behandelen onderwerpen. In artikel 11.4 is bepaald dat een commissaris zich ter vergadering door een andere commissaris kan doen vertegenwoordigen. Volgens artikel 10.8 kan een commissaris onder opgave van redenen te allen tijde worden geschorst bij besluit van de raad van commissarissen waarvoor alle andere commissarissen zich bij schriftelijke stemming uitspreken. Tot slot is in artikel 14.3 bepaald dat een besluit tot wijziging van de statuten de voorafgaande goedkeuring van de minister van Veiligheid en Justitie behoeft.

Feitelijke invulling rol commissaris D

6.6. Uit de dossiers blijkt over de feitelijke invulling van de rol van commissaris D en de invloed van de overheid op Lotto het volgende.

Uit kopieën van de agenda’s van de achtereenvolgende staatssecretarissen van Veiligheid en Justitie, die de periode beslaan van juni 2011 tot april 2016, kan worden afgeleid dat de fungerende staatssecretaris gemiddeld vier à vijf keer per jaar een afspraak met commissaris D had.

Van 23 september 2011 tot 30 maart 2016 was [persoon A] benoemd als commissaris D. Uit een door een advocaat opgesteld verslag van een op 9 mei 2016 met hem gehouden interview blijkt dat hij heeft verklaard dat hij nauw contact had met de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, dat hij voorafgaand aan elke vergadering van de raad van commissarissen aan het ministerie de vergaderstukken toestuurde en met het ministerie de te volgen lijn besprak. Na afloop van vergaderingen bracht hij verslag uit van hetgeen was besproken en besloten. Op 9 mei 2016 heeft de advocaat ook [persoon B] geïnterviewd, die van 2008 tot 2014 afdelingshoofd Preventie-, Kansspel- en Slachtofferbeleid bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie was. Uit het daarvan opgemaakte verslag blijkt dat [persoon B] heeft verklaard dat het ministerie veel en uitgebreid contact met commissaris D had. In een ondertekende, schriftelijke verklaring van 28 april 2016 van [persoon C], die van september 2014 tot 31 april 2016 als afdelingshoofd Integriteit en Kansspelbeleid bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie contact met commissaris D had, staat dat hij voorafgaand aan vrijwel iedere vergadering van de raad van commissarissen met commissaris D contact had. Op basis van de door commissaris D toegezonden agenda en stukken bespraken ze of er aandachtspunten vanuit het kansspelbeleid waren die commissaris D zou inbrengen. Commissaris D koppelde daarna voor zover relevant het resultaat terug.

Uit de zich in de dossiers bevindende e-mails van 21 november 2013, 24 december 2013, 27 februari 2015, 12 mei 2015 en 12 juni 2015 blijkt dat commissaris D vergaderstukken voor een vergadering van de raad van commissarissen aan het ministerie heeft gestuurd. In e-mails van 21 november 2013, 27 februari 2015, 12 mei 2015, 12 juni 2015, 18 augustus 2015, 25 augustus 2015 en 17 september 2015 vraagt commissaris D aan het ministerie om afstemming en/of overleg. Uit een e-mail van 4 maart 2015 blijkt dat commissaris D heeft gebeld voor overleg.

Bij een e-mail van 18 augustus 2015 is door Lotto aan commissaris D medegedeeld dat de directie van Lotto voornemens is om op te komen tegen een besluit van KSA tot afwijzing van een verzoek om toestemming voor het aanbieden van digitaal krassen. Bij e-mail van dezelfde dag heeft commissaris D dat voorgelegd aan het ministerie. Bij e-mail van 25 augustus 2015 heeft [persoon C], het afdelingshoofd Integriteit en Kansspelbeleid, aan commissaris D medegedeeld dat het ministerie procedures niet wenselijk acht. In een bij de rechtbank ingediend aanvullend verweerschrift van 29 september 2016 heeft KSA toegelicht dat uit e-mails tussen een medewerker van Lotto en enkele commissarissen van Lotto blijkt dat het bezwaar tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om toestemming voor het aanbieden van digitaal krassen door toedoen van commissaris D is ingetrokken.

In zijn verklaring van 28 april 2016 heeft [persoon C] verder uiteengezet dat hij met commissaris D contact heeft gehad over een verzoek om de betrouwbaarheid van het trekkingsproces bij Lotto nader te onderzoeken, een aanscherping van de gedragscode voor winkeliers ten behoeve van consumentenbescherming en het voorkomen van kansspelverslaving, maatregelen van Lotto ten aanzien van verkooppunten waarbij het vermoeden bestond dat de verkoop van krasloten onderdeel vormde van witwasconstructies en de beloning van een bestuurder van Lotto in het licht van de Wet normering topinkomens.

Oordeel van de Afdeling

6.7. Uit het arrest Betfair blijkt dat onderhandse verlening van een vergunning aan een exploitant kan worden geacht te zijn gerechtvaardigd indien de vergunning wordt verleend aan een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen (punt 59). Uit het arrest van 24 januari 2013, Stanleybet, ECLI:EU:C:2013:33, punt 34, blijkt dat ook moet worden beoordeeld of de strenge controle op de activiteiten van de monopolie houdende onderneming daadwerkelijk wordt uitgeoefend.

De doelstellingen van de Wok en het Nederlandse kansspelbeleid zijn het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit (Kamerstukken II 2010/11, 24 557, nr. 124). Die doelstellingen worden nagestreefd door de bestaande vraag naar kansspelen te leiden naar een door de overheid gereguleerd en gecontroleerd aanbod ("kanalisatie").

Naar het oordeel van de Afdeling blijkt uit hetgeen hiervoor onder 6.5 is overwogen dat de Nederlandse overheid sinds de wijziging van de statuten van Lotto na de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2011 via de minister dan wel staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: de minister), gelet op de doelstellingen van het kansspelbeleid, een strenge controle kan uitoefenen op de activiteiten van Lotto. Commissaris D wordt benoemd en kan worden ontslagen door de minister. In de statuten van Lotto is neergelegd dat commissaris D periodiek overleg voert met de minister, welk overleg ook op initiatief van de minister kan plaatsvinden. Nu een vergadering van de raad van commissarissen tijdig bijeen dient te worden geroepen en een commissaris zich door een andere commissaris kan laten vertegenwoordigen, kan commissaris D ervoor zorgdragen dat hij bij een vergadering aanwezig is, dan wel dat hij door een andere commissaris, zoals de door de minister benoemde commissaris C, wordt vertegenwoordigd. Voorts kan schorsing van een commissaris slechts plaatsvinden door instemming van alle overige commissarissen en kunnen de door de minister benoemde commissarissen C en D aldus voorkomen dat de ander wordt geschorst. Commissaris D kan eigenmachtig van alle besluiten van het bestuur van Lotto betreffende de (nadere) uitvoering van het jaarplan voor zover die uitvoering het kansspelbeleid van Lotto betreft, bewerkstelligen dat die aan goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen, waarbij hij vervolgens zijn veto kan uitspreken over zo’n besluit als hij daarbij verklaart dat te doen op grond van het feit dat het besluit in strijd is met het in Nederland vigerende kansspelbeleid voor zover dat bij of krachtens de wet op Lotto van toepassing is. Als voorbeelden van zodanige besluiten worden in de statuten onder andere genoemd besluiten betreffende wervings- en reclameactiviteiten, het aantal verkooppunten, de modaliteiten van het aanbieden van kansspelen aan het publiek en het interne controlesysteem betreffende de naleving van het in Nederland vigerende kansspelbeleid. De minister kan dus via commissaris D een beslissende invloed uitoefenen op besluiten van Lotto over haar activiteiten die relevant zijn voor de doelstellingen van de Wok en het Nederlandse kansspelbeleid. Op deze wijze kan de minister het beleid en de besluiten van Lotto betreffende haar kansspelactiviteiten zodanig controleren dat Lotto haar kanalisatiefunctie effectief vervult en niet buiten de grenzen van die functie treedt. Over een besluit, waarvan de minister vindt dat dat ertoe leidt dat Lotto buiten de grenzen van haar kanalisatiefunctie treedt, kan commissaris D immers zijn veto uitspreken en daarbij verklaren dat dat besluit volgens hem in strijd is met het Nederlandse kansspelbeleid. Deze overheidscontrole is geborgd doordat de statuten van Lotto slechts kunnen worden aangepast na goedkeuring van de minister. Lotto staat aldus in een bijzondere relatie tot de Nederlandse overheid die als gevolg daarvan een strenge controle kan uitoefenen, die zij niet kan uitoefenen op een exploitant met wie zij zodanige relatie niet heeft.

Uit hetgeen hiervoor onder 6.6 is overwogen blijkt voorts dat de strenge controle die de Nederlandse overheid kan uitoefenen op de activiteiten van Lotto ook daadwerkelijk wordt uitgeoefend. Uit onder meer de verklaringen van [persoon A], [persoon B] en [persoon C] en de e-mails blijkt dat commissaris D regelmatig contact had met de staatssecretaris dan wel ambtenaren van het ministerie over kwesties betreffende het kansspelbeleid van Lotto in relatie tot de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid. Commissaris D stelde de staatssecretaris dan wel een ambtenaar op de hoogte van hetgeen in een vergadering van de raad van commissarissen aan de orde zou komen en stemde vervolgens af wat hij daarbij zou inbrengen. Niet weersproken is dat dergelijke mondelinge en schriftelijke terugkoppeling door commissaris D heeft plaatsgevonden. Uit het dossier blijkt verder dat commissaris D ten aanzien van de intrekking van het bezwaar tegen de afwijzing door KSA van een verzoek om toestemming voor het aanbieden van digitaal krassen beslissende invloed heeft uitgeoefend. Aan de omstandigheid dat commissaris D zijn vetorecht nog niet daadwerkelijk heeft uitgeoefend komt geen doorslaggevende betekenis toe, nu van dat recht ook een preventieve werking kan uitgaan.

Conclusie hoger beroepen KSA en Lotto

6.8. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat KSA de instantloterijvergunning via een transparante procedure had moeten verlenen. Voor zover het in de Wok vervatte éénvergunningstelsel voor de instantloterijvergunning gerechtvaardigd is, is het toegestaan om de vergunning onderhands aan Lotto te verlenen.

6.9. Het betoog slaagt. Hetgeen KSA en Lotto overigens in hoger beroep hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.

6.10. De principale hoger beroepen van KSA en Lotto zijn gegrond. Dit betekent dat de Afdeling toekomt aan de bespreking van de voorwaardelijk incidenteel hoger beroepen.

DE VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL HOGER BEROEPEN

Inleiding

7. EGBA en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het in artikel 14b van de Wok vervatte éénvergunningstelsel in strijd is met artikel 56 van het VWEU.

7.1. Lotto voert aan dat dit betoog, indien het slaagt, niet maakt dat bij het besluit van 25 november 2014 ten onrechte instantloterijvergunning aan Lotto is verleend. Dit verweer treft geen doel. Het staat immers niet vast dat Lotto in een ander stelsel, zoals een open stelsel of een stelsel met een vastgesteld aantal vergunningen, onder de in dat geval geldende voorwaarden een vergunning had gekregen.

7.2. Zoals hiervoor onder 6.1 is overwogen, betreft het organiseren van instantloterijen het verrichten van diensten. Ingevolge artikel 56 van het VWEU zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Uit artikel 14b, eerste lid, van de Wok volgt dat slechts aan één rechtspersoon een instantloterijvergunning kan worden verleend. Die bepaling betreft een beperking op het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 56 van het VWEU. Op het terrein van kansspelen heeft geen harmonisatie plaatsgevonden.

7.3. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 14 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD1483, overwogen dat uit de arresten van het Hof van 6 november 2003, Gambelli, ECLI:EU:C:2003:597, en van 6 maart 2007, Placanica, ECLI:EU:C:2007:133, kan worden afgeleid dat de beperkingen in de vorm van een éénvergunningstelsel gerechtvaardigd zijn indien een in de jurisprudentie aanvaarde rechtvaardigingsgrond aanwezig is, sprake is van een maatregel die geen onderscheid maakt naar nationaliteit en de beperkingen evenredig zijn. Of aan deze drie vereisten is voldaan zal hierna achtereenvolgens in de overwegingen 8, 9 en 10 worden besproken.

Rechtvaardigingsgrond

8. EGBA en anderen voeren aan dat de economische motieven die de staatssecretaris in zijn brief aan de Tweede Kamer van 11 juli 2014 (Kamerstukken II 2013/14, 24 557, nr. 134) heeft genoemd niet als dwingende redenen van algemeen belang kunnen worden aangemerkt. Dat financiële motieven leidend zijn voor het kansspelbeleid volgt volgens hen ook uit de fusie tussen Staatsloterij en Lotto en de antwoorden van de staatssecretaris op Kamervragen daarover.

8.1. In het arrest van 11 juni 2015, Berlington Hungary, ECLI:EU:C:2015:386, heeft het Hof onder verwijzing naar door hem eerder gewezen arresten overwogen dat er tussen de lidstaten aanzienlijke morele, religieuze en culturele verschillen bestaan. Bij gebreke van harmonisatie op het niveau van de Unie zijn de lidstaten dus in beginsel vrij om hun beleidsdoelstellingen op het gebied van kansspelen te bepalen en om in voorkomend geval het gewenste beschermingsniveau nauwkeurig te omlijnen (punt 56).

Voorts heeft het Hof in het arrest overwogen dat de bescherming van de consument tegen gokverslaving en het voorkomen van aan het spel verbonden criminaliteit en fraude, dwingende vereisten van algemeen belang zijn waarin beperkingen van kansspelactiviteiten hun rechtvaardiging kunnen vinden (punt 58). De doelstelling de inkomsten voor de schatkist te maximaliseren kan op zich een beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet rechtvaardigen (punt 60). De omstandigheid dat een beperking van de kansspelactiviteiten bijkomstig ten goede komt aan de begroting van de betrokken lidstaat belet echter niet dat die beperking gerechtvaardigd kan zijn, voor zover zij in de eerste plaats daadwerkelijk doelstellingen betreffende dwingende vereisten van algemeen belang nastreeft (punt 61).

8.2. In een brief van 19 maart 2011 (Kamerstukken II 2010/11, 24 557, nr. 124) heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (thans: minister voor Rechtsbescherming) aan de Tweede Kamer zijn visie op het kansspelbeleid toegelicht. Hij heeft in die brief uiteen gezet dat de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid zijn het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit en dat die doelstellingen worden nagestreefd door de bestaande vraag naar kansspelen te leiden naar een door de overheid gereguleerd en gecontroleerd aanbod ("kanalisatie").

Uit punt 58 van het hiervoor genoemde arrest Berlington Hungary blijkt dat de door de staatssecretaris in de brief genoemde doelstellingen dwingende vereisten van algemeen belang zijn waar een beperking als bedoeld in artikel 56 van het VWEU haar rechtvaardiging in kan vinden. Dat de door Lotto verworven gelden ten goede komen aan instellingen van algemeen nut is een omstandigheid die, gelet op punt 61 van het arrest Berlington Hungary, op zichzelf niet belet dat de beperking gerechtvaardigd kan zijn, voor zover zij in de eerste plaats daadwerkelijk de voormelde doelstellingen nastreeft.

8.3. In de door EGBA en anderen genoemde brief aan de Tweede Kamer van 11 juli 2014 heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie toegelicht dat de modernisering van het kansspelbeleid wordt ingegeven door de drie doelstellingen: het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van fraude, criminaliteit en witwassen. Gelet op het maatschappelijke belang van de afdrachten van huidige vergunninghouders aan het algemeen belang, houdt het kabinet de gevolgen van mogelijke beleidswijzigingen voor die afdrachten in beeld. In de brief is verder toegelicht dat de loterijen meer mogelijkheden worden geboden voor innovatie, omdat zij in een veranderend kansspellandschap te weinig mogelijkheden kunnen bieden om aan de spelwensen van de spelers van deze tijd tegemoet te komen.

Naar het oordeel van de Afdeling blijkt uit de voormelde brief niet dat het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van fraude, criminaliteit en witwassen niet in de eerste plaats worden nagestreefd, en ook niet dat economische motieven het primaire doel zijn van het Nederlandse kansspelbeleid. Dat rekening wordt gehouden met de gevolgen voor afdrachten duidt daar niet op. Het bieden van innovatiemogelijkheden is gericht op het verkleinen van de kans dat spelers hun wensen gaan voldoen bij illegale aanbieders en behoeft daarom -anders dan EGBA en anderen betogen- niet slechts door economische motieven te zijn ingegeven.

8.4. Uit het verslag van een schriftelijk overleg over het voornemen tot oprichting van een holding naar aanleiding van de fusie van Nederlandse Staatsloterij en Lotto (Kamerstukken II 2015/16, 34 315, nr. 3), waarop EGBA en anderen wijzen, blijkt dat de staatssecretaris van Financiën in een brief van 17 december 2015 heeft toegelicht dat een fusie tussen Staatsloterij en Stichting de Nationale Sporttotalisator (Lotto) de neergaande omzetten en teruglopende afdrachten tegengaat en zorgt voor een stevigere positie van Staatsloterij en SNS op de traditionele loterij-markt en op de nog open te stellen online kansspelmarkt, waar zij zullen moeten concurreren met niet-traditionele loterijaanbieders. De voordelen van een fusie komen ten goede aan de maatschappij en de staat. In de brief is verder toegelicht dat de fusie past binnen de doelstellingen van het kansspelbeleid. De toegevoegde waarde van de fusie zit in de eerste plaats in verbetering van de omzetten. Dit neemt niet weg dat de fusieorganisatie binnen de regulatieve kaders uit het kansspelbeleid een betrouwbaar, transparant spelaanbod zal aanbieden. Om de normzettende rol blijvend te kunnen spelen, moet de onderneming ook in de toekomst een stabiele financiële positie behouden. De fusie met SNS, waarbij een efficiëntere organisatie ontstaat, biedt hiervoor een goede basis. Het fusiebedrijf zal ook in de toekomst het publieke belang op dezelfde betrouwbare en transparante wijze blijven dienen. De Kansspelautoriteit houdt daar toezicht op, aldus de staatssecretaris in de voormelde brief.

Naar het oordeel van de Afdeling maakt het feit dat de fusie is ingegeven door financiële motieven, nog niet dat dergelijke motieven primaire doelstelling zijn van het Nederlandse kansspelbeleid. Maatregelen die zorgen dat Lotto een economisch gezond bedrijf is, dragen bij aan het nastreven van de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid. In de brief heeft de staatssecretaris benadrukt dat na de fusie de doelstellingen van het kansspelbeleid, het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit, op dezelfde wijze worden nagestreefd, namelijk door het bieden van een betrouwbaar en transparant spelaanbod. Uit het voormelde verslag blijkt derhalve niet dat het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument, en het tegengaan van fraude, criminaliteit en witwassen niet in de eerste plaats worden nagestreefd, noch dat economische motieven het primaire doel zijn van het Nederlandse kansspelbeleid.

8.5. Uit het voorgaande volgt dat zich ten aanzien van het in artikel 14b, eerste lid, van de Wok vervatte éénvergunningstelsel een in de jurisprudentie aanvaarde rechtvaardigingsgrond voordoet, namelijk dwingende vereisten van algemeen belang bestaande uit het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit.

Onderscheid naar nationaliteit?

9. Artikel 1 van de Wok, gelezen in samenhang met de artikel 14b, eerste lid, van de Wok, verbiedt ieder ander dan de vergunninghouder het organiseren van instantloterijen, welk verbod zowel in Nederland als in andere lidstaten gevestigde ondernemers gelijkelijk treft. De artikelen stellen geen eisen omtrent de nationaliteit of de vestigingsplaats van de vergunninghouder. Het wettelijke stelsel houdt derhalve als zodanig geen discriminatie naar nationaliteit in.

Evenredigheid

10. EGBA en anderen voeren aan dat het éénvergunningstelsel niet evenredig is. Volgens EGBA heeft de minister, noch KSA, aangetoond dat het éénvergunningstelsel noodzakelijk is om verslaving te voorkomen en criminaliteit en illegaliteit tegen te gaan. Het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 in de zaak Ladbrokes, ECLI:NL:HR:2012:BT6689, waarin de Hoge Raad het beroep tegen het door het Hof Arnhem gegeven oordeel dat het éénvergunningstelsel gerechtvaardigd is, heeft verworpen, kan volgens EGBA en anderen niet langer als uitgangspunt dienen, omdat het kansspelbeleid sinds dat arrest is veranderd en het Hof van Justitie zijn jurisprudentie heeft aangescherpt. Zij wijzen daarnaast op het advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State over het wetsvoorstel kansspelen op afstand (Kamerstukken II 2013/14, 33 996, nr. 4). EGBA en anderen voeren verder aan dat het Nederlandse kansspelbeleid niet horizontaal consistent is, omdat voor speelautomaten en goede doelen loterijen een onbeperkt aantal vergunningen kan worden verleend. Verder stellen zij dat Lotto het aanbod aan kansspelen regelmatig uitbreidt, dat uit jaarrekeningen blijkt dat door Lotto buitensporig veel reclame wordt gemaakt en dat Lotto gebruikt maakt van telemarketing. Volgens MRGC heeft KSA hier te weinig toezicht op gehouden.

10.1. In het arrest van 8 september 2009, Liga Portuguesa, ECLI:EU:C:2009:519, heeft het Hof onder verwijzing naar door hem eerder gewezen arresten overwogen dat de wegens een dwingende reden van algemeen belang ingestelde beperking evenredig dient te zijn. Dat betekent dat moet worden bezien of de beperking geschikt is om de verwezenlijking van de doelen van algemeen belang te waarborgen en of zij niet verder gaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is (punt 59 en 60). De bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de aan kansspelen en weddenschappen verbonden negatieve morele en financiële gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over een toereikende beoordelingsmarge beschikken om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde (zie het arrest van het Hof van 15 september 2011, Dickinger en Ömer, ECLI:EU:C:2011:582, punt 45). Een nationale regeling is echter slechts geschikt om de verwezenlijking van het betrokken doel te waarborgen, wanneer de verwezenlijking ervan op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd (zie het arrest Liga Portuguesa, punt 61). In het arrest van 14 juni 2017, Online Games, ECLI:EU:C:2017:452, heeft het Hof overwogen dat de nationale rechter de omstandigheden die betrekking hebben op de vaststelling en uitvoering van een beperkende regeling, in hun geheel moet beoordelen en bij de evenredigheidstoets moet kiezen voor een dynamische aanpak en niet voor een statische, in die zin dat hij rekening moet houden met de evolutie van de omstandigheden na de vaststelling van de betrokken regeling (punt 52 en 53). De enkele omstandigheid dat een lidstaat geen analyse van de gevolgen van een beperkende maatregel heeft verstrekt toen deze werd ingevoerd in de nationale wetgeving of werd onderzocht door de nationale rechter, maakt niet dat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om een beperkende maatregel te rechtvaardigen (zie het arrest van het Hof van 28 februari 2018, Sporting Odds, ECLI:EU:C:2018:130, punt 65).

10.2. KSA en Lotto betogen dat uit de uitspraken van de Afdeling van 14 mei 2008, Betfair, ECLI:NL:RVS:2008:BD1483, en van 22 februari 2017, Bluemay, ECLI:NL:RVS:2017:484, en uit het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012, Ladbrokes, ECLI:NL:HR:2012:BT6689, volgt dat een éénvergunningstelsel evenredig is en dat nog steeds geldt. De Afdeling overweegt dat, wat daarvan ook zij, zij mede gelet op voormeld arrest van het Hof Online Games in de onderhavige zaken aan de hand van de thans bestaande jurisprudentie van het Hof en hetgeen door EGBA en anderen wordt aangevoerd, zal beoordelen of het voor instantloterijen geldende éénvergunningstelsel ten tijde van de besluiten van 2 maart 2016 evenredig was. Overigens stond in de zaak Bluemay de vraag naar de evenredigheid van het voor instantloterijen geldende éénvergunningstelsel niet als zodanig centraal.

10.3. De Afdeling zal hierna in het kader van de evenredigheid achtereenvolgens ingaan op de redenen voor een éénvergunningstelsel voor instantloterijen (overweging 10.4), het wetsvoorstel Kansspelen op afstand (overweging 10.5), de horizontale consistentie van het voor instantloterijen geldende éénvergunningstelsel (overweging 10.6) en het aanbod van Lotto en de door Lotto gemaakte reclame (overweging 10.7).

Redenen voor een éénvergunningstelsel

10.4. In de besluiten van 2 maart 2016 heeft KSA verwezen naar de geschiedenis van de totstandkoming van de wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met het organiseren van de instantloterij die op 23 december 1993 in werking is getreden. In de memorie van toelichting is vermeld dat op beperkte schaal illegaal instantloterijen in Nederland worden gehouden en de verwachting bestaat dat het aanbod van buitenlandse instantloterijen in Nederland zal toenemen indien er geen legaal alternatief in Nederland voorhanden is. De wetgever leidt uit onderzoeken af dat er een zekere vraag bestaat naar instantloterijen. Omdat bij een instantloterij prijsbepaling vooraf plaatsvindt, moeten hoge eisen worden gesteld aan de mate van fraudebestendigheid. Daarom dient een algemeen verbod gehandhaafd te worden en wordt geregeld dat slechts aan één rechtspersoon vergunning kan worden verleend. Voorts is de instantloterij volgens de wetgever een riskant kansspel, gelet op de korte tijd tussen inzet (kopen van een lot) en de zichtbaarheid van winst en verlies (afkrassen van een beschermlaagje), alsmede de mogelijkheid om een nieuw lot te kopen (Kamerstukken II 1990/91, 22 269, nr. 3, p. 1 tot en met 4).

De doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid worden nagestreefd door de bestaande vraag naar kansspelen te leiden naar een door de overheid gereguleerd en gecontroleerd aanbod ("kanalisatie"). Uit het voormelde kamerstuk blijkt dat ervoor gekozen is instantloterijen te laten organiseren door één betrouwbare aanbieder. Op een markt met meer dan een aanbieder gaan aanbieders met elkaar concurreren waarbij het gevaar bestaat dat spelers gestimuleerd worden om meer te spelen. Dat bemoeilijkt het tegengaan van verslaving, geldverkwisting en fraude. Voorts is naar het oordeel van de Afdeling aannemelijk dat het toelaten van slechts één vergunninghouder de controle op de vergunninghouder vereenvoudigt. Door de consument te sturen in de richting van het aanbod van die vergunninghouder kunnen derhalve de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid worden nagestreefd. De vergunninghouder dient een betrouwbaar, maar tegelijkertijd aantrekkelijk alternatief te bieden voor illegale kansspelen. Op zichzelf bezien is het éénvergunningstelsel derhalve geschikt om de doelen van algemeen belang na te streven. Dit kan slechts anders zijn als de verwezenlijking van de doelen niet op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd.

Wetsvoorstel Kansspelen op afstand

10.5. Volgens de memorie van toelichting van het op 18 juli 2014 ingediende wetsvoorstel Kansspelen op afstand (Kamerstukken II 2013/14, 33 996, nr. 3) bestaat een daadwerkelijke vraag naar kansspelen op afstand of kan die in de toekomst ontstaan. Door het grenzeloze karakter van internet, de aanhoudende behoefte van de Nederlandse consument aan kansspelen op afstand, de snelle technologische ontwikkelingen en het brede, op Nederland gerichte aanbod via honderden websites, is sluitende handhaving van het verbod op illegaal aanbod niet mogelijk zonder een verantwoord, betrouwbaar en controleerbaar alternatief. Daarom beoogt het wetsvoorstel via internet aangeboden kansspelen te reguleren en daarmee de vraag naar kansspelen op afstand te kanaliseren. Volgens de memorie van toelichting zouden meerdere online aanbieders de markt moeten kunnen betreden, mits zij voldoen aan strikte vergunningsvoorwaarden. Kansspelen op afstand kunnen door het ontbreken van direct contact tussen de speler en de kansspelaanbieder andere en grotere risico’s op fraude en kansspelverslaving met zich meebrengen dan de traditionele fysieke, landgebonden kansspelen. Tegelijkertijd biedt de technologie die nodig is voor het organiseren van kansspelen op afstand volgens de wetgever andere en juist betere mogelijkheden om die risico’s te beteugelen. Voor welke spelsoorten online aanbieders een vergunning kunnen krijgen, wordt in lagere regelgeving uitgewerkt. Het wetsvoorstel beoogt niet het voor het offline aanbieden van kansspelen geldende stelsel te wijzigen.

Afgevraagd kan worden hoe het beschikbaar stellen van een onbeperkt aantal vergunningen voor het online aanbieden van kansspelen, dat grotere risico’s op fraude en kansspelverslaving met zich kan brengen, zich verhoudt tot het beperkt aantal beschikbare vergunningen voor het offline aanbieden van kansspelen. Wat daarvan en van het door EGBA en anderen aangehaalde advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State over het wetsvoorstel ook zij, deze vraag en het advies hebben betrekking op het met het wetsvoorstel voorgestane kansspelbeleid, dat ten tijde van de besluiten van 2 maart 2016 nog niet door de Eerste en Tweede kamer was aangenomen en niet in werking was getreden. Dit kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat de verwezenlijking van de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid ten tijde van die besluiten niet op coherente en systematische wijze werd nagestreefd. Hoewel het wetsvoorstel mede is ingegeven door het bestaande illegale aanbod van kansspelen op internet en de beperkte mogelijkheid om daartegen handhavend op te treden, blijkt niet uit de door EGBA en anderen genoemde kamerstukken met betrekking tot het wetsvoorstel, dat dit aanbod zo groot was en de effectiviteit van handhaving dermate gering, dat het ten tijde van de besluiten van 2 maart 2016 voor instantloterijen geldende éénvergunningstelsel niet als geschikt kon worden aangemerkt.

Horizontale consistentie

10.6. EGBA en anderen hebben aangevoerd dat van horizontale consistentie geen sprake is, omdat voor goede doelen loterijen en speelautomaten wel een onbeperkt aantal vergunningen beschikbaar is. KSA en Lotto hebben zich onder verwijzing naar het arrest Stoß van het Hof op het standpunt gesteld dat niet voor elk soort kansspel hetzelfde vergunningstelsel geldt, omdat die soorten spellen in het licht van de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid, het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit, verschillende risico’s met zich brengen.

10.6.1. Zoals hiervoor reeds is overwogen, blijkt uit het arrest van het Hof Liga Portuguesa, punt 61, dat een nationale regeling slechts geschikt is om de verwezenlijking van het betrokken doel te waarborgen, wanneer de verwezenlijking ervan op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd. Een aspect daarvan is de horizontale consistentie van het kansspelbeleid. In het arrest van 8 september 2010, Stoß, ECLI:EU:C:2010:504, heeft het Hof in dat verband overwogen dat vast staat dat de diverse soorten kansspelen aanzienlijk kunnen verschillen, met name wat de concrete wijze betreft waarop zij worden georganiseerd, de omvang van de inzetten en de winsten waardoor zij worden gekenmerkt, het aantal potentiële spelers dat eraan verslaafd kan geraken, de presentatie van de spelen, de frequentie waarmee zij gespeeld worden, de korte duur of het repetitieve karakter van de spelen en de reacties die zij bij de spelers uitlokken, of in die zin dat sommige spelen de fysieke aanwezigheid van de speler vereisen, zoals het geval is bij spelen die worden aangeboden in casino’s en bij gokautomaten die daar of in andere etablissementen opgesteld staan, en andere niet. In die omstandigheden kan het feit dat voor sommige soorten kansspelen een publiek monopolie geldt en dat andere zijn onderworpen aan een stelsel van vergunningen die aan particuliere marktdeelnemers worden verleend, op zich niet tot gevolg hebben dat maatregelen die, zoals het publiek monopolie, op het eerste gezicht het meest beperkend en het meest doeltreffend lijken, niet gerechtvaardigd zijn door de wettige doelstellingen die zij nastreven. Een dergelijk verschil tussen rechtsregelingen doet immers op zich niet af aan de geschiktheid van een dergelijk publiek monopolie om het doel waarvoor het is ingevoerd, namelijk te voorkomen dat de burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord en gokverslaving te voorkomen, te verwezenlijken (punt 95 en 96).

De Afdeling leidt hieruit af dat na een beoordeling op horizontale consistentie een beperkende maatregel eerst dan niet als evenredig kan worden beschouwd als uit een vergelijking met de regeling van andere vergelijkbare kansspelen volgt dat de beperking niet noodzakelijk is. De Afdeling zal hierna ten behoeve van die vergelijking ingaan op de kenmerken van de kansspelen speelautomaten en goede doelen loterijen en de daarvoor geldende stelsels.

- Instantloterijen ten opzichte van speelautomaten



10.6.2. In de bij de zienswijze van 16 november 2017 gevoegde brief van 8 november 2017 heeft KSA uiteengezet dat voor speelautomaten nooit een éénvergunningstelsel heeft gegolden. In de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet op de kansspelen (Kamerstukken II, 1963/64, 7603, nr. 3, p. 8 en 9) is over de situatie in de jaren 1960 vermeld dat vaak in cafés, automatenhandel en dergelijke apparaten zijn opgesteld, die het publiek tegen betaling kan bedienen met de kans op een kleine prijs of enkel voor amusement. Het lokale beleid is echter nogal uiteenlopend. Om meer uniformiteit te creëren wenst de wetgever de exploitatie van speelautomaten te verbieden behoudens een door de burgemeester te verlenen vergunning. De burgemeester mag geen vergunning afgeven voor speelautomaten die prijzen of premies uitkeren, terwijl de aanwijzing van winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Op lokaal niveau zal bepaald blijven worden of een vergunning wordt verleend, en zo ja aan wie en onder welke voorwaarden, aldus voormeld kamerstuk.

In de geschiedenis van de totstandkoming van de Herziening van de Wet op de kansspelen (speelautomaten) (Kamerstukken II 1980/81, 16 481, nr. 3, p. 1 tot en met 8, en Kamerstukken II 1980/81, 16 481, nr. 6, p. 4) is uiteengezet dat in de tweede helft van de jaren 1970 op ruime schaal speelautomaten, waarmee de speler enigerlei vorm van winst kan behalen, in de handel zijn gebracht. Hoewel uitkering van geld wettelijk niet is toegestaan, worden in de praktijk vrije spelen en gewonnen punten, die de automaat als resultaat aangeeft, in geld of natura uitgekeerd. Volgens de wetgever dragen de gemakkelijke toegankelijkheid en beschikbaarheid voor het publiek en de verwachting dat in korte tijd een interessante winst kan worden behaald, bij aan de populariteit van de (versluierde) kansspelautomaat. De feitelijk als kansspelautomaten gebruikte toestellen werden aanvankelijk vooral in horecabedrijven geplaatst, maar later ook in voor het publiek toegankelijke gelegenheden van andere aard, zoals sigarenwinkels, kappersbedrijven, wasserettes en hakkenbars. De ondoorzichtige en vrijwel oncontroleerbare situatie heeft er volgens de wetgever mede toe geleid, dat ook speelautomaten met de mogelijkheid van directe gelduitkering, waarvoor geen vergunning kan worden verkregen, op de markt werden gebracht. De bestaande wettelijke regeling ontbeert de helderheid die voor een goede uitvoering en controleerbare naleving vereist is. Hierdoor vertoont het door de burgemeesters gevoerde vergunningenbeleid onderling grote verschillen. Tal van kleinere gemeenten zijn voorts niet uitgerust om de typekeuring van de moderne, gecompliceerde speelautomaten uit te voeren dan wel te controleren of automaten van het goedgekeurde type aan de gestelde voorwaarden voldoen, waardoor vaak vergunningen worden verleend die niet hadden mogen worden afgegeven. Deze ontwikkelingen noodzaken er volgens de wetgever toe de bestaande regeling in die zin te wijzigen, dat enerzijds aan de behoefte van het publiek wordt tegemoet gekomen, doch anderzijds bepaalde groepen in onze samenleving worden beschermd tegen de nadelen die aan de speelautomaten zijn verbonden. Een redelijke exploitatie van speelautomaten moet mogelijk worden gemaakt teneinde een vlucht in de illegaliteit te voorkomen. De wetgever stelt voor om voor het vervaardigen of invoeren en het exploiteren van speelautomaten een vergunning van de minister van Economische Zaken te vereisen en voor het aanwezig hebben van speelautomaten een vergunning van de burgemeester. Voorts voorziet het wetsontwerp in een sanctiesysteem, aldus voormelde kamerstukken.

10.6.2.1. In de brief van 8 november 2017 heeft KSA toegelicht dat voor het aanwezig hebben van een speelautomaat een vergunning van de gemeente vereist is en gemeenten beleid kunnen voeren op hoeveel speelautomaten worden toegestaan. Verder gelden specifieke regels voor leidinggevenden binnen de onderneming van een vergunninghouder en voor personen werkzaam in speelautomatenhallen die zijn belast met het toelaten van en het toezicht op de deelnemers. Ook gelden beperkingen met betrekking tot wervings- en reclameactiviteiten. Alleen speelautomaten waarvoor een modeltoelating is afgegeven mogen worden geëxploiteerd. De spellen zijn onderworpen aan beperkingen zoals een maximale inworp, minimale uitkeringspercentages, een gemaximeerd verlies per uur en een minimale tijdsduur tussen opeenvolgende spellen. KSA beoordeelt daarnaast ook de integriteit van aanvragers en houders van een exploitatievergunning. Verder heeft KSA toegelicht dat een speler tijdens het spelen op een speelautomaat fysiek aanwezig is. Een speler kan daardoor slechts bij één aanbieder tegelijk spelen. Tot slot wijst KSA op het "Assessment verslavingsgevoeligheid Nederlandse kansspelaanbod", een onderzoek van het Centrum voor Verslavingsonderzoek van oktober 2017. In het onderzoek zijn aan de onderzochte kansspelen scores toegekend voor de mate van verslaving door het betrekken van de speldimensies: gebeurtenis frequentie, uitbetaalinterval, jackpot, continuïteit van spelen, win-kans, beschikbaarheid, meerdere speel-/ inzetmogelijkheden op hetzelfde moment, variabel inzetbedrag, productontwerp (licht/geluid) en bijna winst. De verslavingsrisicoscores voor de Nederlandse kansspelen zijn vastgesteld op basis van de deelscores voor de speldimensies, waarbij de schaal 0 tot 10 is. In het onderzoek is aan speelautomaten een verslavingsrisicoscore van 7.72 toegekend en aan instantloterijen 6.80.

10.6.2.2. De Afdeling leidt uit het voorgaande af dat speelautomaten niet geringe verslavingsrisico’s kennen. De markt wordt evenwel strikt gereguleerd. Er gelden regels en voorwaarden die beogen kansspelverslaving en criminaliteit te beperken en de consument te beschermen. Uit de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis met betrekking tot speelautomaten blijkt dat voor de landelijke regulering van de speelautomatenmarkt geen landelijk verbod voor speelautomaten gold en er dan ook reeds een onbeperkt aantal aanbieders was. Het is daarom uit oogpunt van de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid verdedigbaar dat voor speelautomaten geen éénvergunningstelsel is ingevoerd. Een dergelijk stelsel zou immers mogelijk, zoals KSA ter zitting heeft gesteld, onvoldoende tegemoet komen aan de reeds bestaande vraag naar speelautomaten en de bestaande praktijk, waarbij het risico bestaat dat zich een omvangrijk illegaal aanbod ontwikkelt.

De situatie ten aanzien van speelautomaten voorafgaand aan regulering verschilt van die ten aanzien van instantloterijen. Zoals blijkt uit overweging 10.4 bestond voor instantloterijen een verbod in Nederland, maar is gekozen voor een éénvergunningstelsel omdat in de vraag naar deze kansspelen werd voldaan door een illegaal aanbod en de verwachting bestond dat het aanbod van buitenlandse instantloterijen in Nederland toe zou nemen indien er geen legaal alternatief in Nederland voorhanden is. Verder onderscheiden speelautomaten zich van krasloten door de vereiste fysieke aanwezigheid van de speler tijdens het spelen van het kansspel. Hoewel dat concurrentie tussen verschillende aanbieders niet onmogelijk maakt, zijn de mogelijkheden daartoe beperkter dan bij krasloten, die in winkels en op internet worden verkocht. Concurrentie kan zorgen voor uitbreiding van gokverslaving en minder consumentenbescherming. Daarnaast bestaat bij krasloten kans op fraude vanwege de prijsbepaling vooraf.

De kansspelsoorten instantloterijen en speelautomaten verschillen dus op het gebied van de situatie voorafgaand aan regulering, de kenmerken van de spellen en daarmee gepaard gaande risico’s op het gebied van kansspelverslaving, consumentenbescherming, criminaliteit en illegaliteit. Mede gelet op de nationale autoriteiten toekomende beoordelingsmarge om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde (zie het arrest Dickinger en Ömer, punt 45), is de Afdeling van oordeel dat de omstandigheid dat voor instantloterijen een éénvergunningstelsel geldt en voor speelautomaten een onbeperkt aantal vergunningen beschikbaar is, niet maakt dat het Nederlandse kansspelbeleid niet horizontaal consistent is.

- Instantloterijen ten opzicht van goede doelen loterijen

10.6.3. In de brief van 8 november 2017 heeft KSA toegelicht dat voor goede doelen loterijen nooit een éénvergunningstelsel heeft gegolden. Voor zulke loterijen zijn steeds drie vergunningen verleend geweest. Op 1 januari 2010 is daar een vierde bijgekomen en in 2016 een vijfde. Goede doelen loterijen kennen een laag speltempo en een relatief laag uitkeringspercentage. Volgens KSA is het uit oogpunt van kanalisatie wel van belang dat er ruimte is voor een voldoende divers aanbod. KSA wijst er verder op dat in het onderzoek van het Centrum voor Verslavingsonderzoek van oktober 2017 aan krasloten een verslavingsrisicoscore van 6.80 wordt toegekend en aan goede doelen loterijen 3.58. Voor het verkrijgen van een vergunning voor een goede doelen loterij moet aan strikte voorwaarden worden voldaan. In bijvoorbeeld artikel 13 van de Beleidsregels niet-incidentele artikel 3 loterijvergunningen (Stcr. 2016, 37159) is bepaald dat KSA een aanvraag voor een vergunning afwijst, indien de vergunninghouder niet aannemelijk maakt dat de aard en de organisatie van de te houden loterijen niet aanzet tot onmatige deelname of kansspelverslaving. Bij krasloten is er kans op fraude vanwege de prijsbepaling vooraf, is de tijd tussen inzet en de zichtbaarheid van winst en verlies kort en bestaat de mogelijkheid om op elk moment een nieuw lot te kopen.

10.6.3.1. Naar het oordeel van de Afdeling bestaan daarmee relevante verschillen tussen instantloterijen en goede doelen loterijen mede gelet op de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid. Krasloten kennen een behoorlijk groter verslavingsrisico en zijn fraudegevoelig. Gelet op de aan de nationale autoriteiten toekomende beoordelingsmarge om volgens hun eigen waardenschaal te bepalen wat noodzakelijk is ter bescherming van de consument en de maatschappelijke orde (zie het arrest Dickinger en Ömer, punt 45), is de Afdeling van oordeel dat de omstandigheid dat voor instantloterijen en goede doelen loterijen verschillende stelsels gelden, niet maakt dat het Nederlandse kansspelbeleid niet horizontaal consistent is.

Aanbod en reclame van Lotto

10.7. Het Hof heeft in het arrest Berlington Hungary overwogen dat een gecontroleerd expansiebeleid in de kansspelsector in logisch verband kan staan met zowel de doelstelling om de exploitatie van kansspelactiviteiten voor criminele of frauduleuze doeleinden te voorkomen als de doelstelling om te voorkomen dat personen tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord en gokverslaving te bestrijden, door de consument te sturen in de richting van het aanbod van exploitanten met een vergunning, waarvan moet worden aangenomen dat het vrij is van criminaliteit en dat is ontworpen om de consument beter tegen geldverkwisting en gokverslaving te beschermen (punt 69). Om ervoor te zorgen dat de kansspelactiviteiten in controleerbare banen worden geleid, moeten de exploitanten met een vergunning een betrouwbaar, maar tegelijkertijd aantrekkelijk, alternatief bieden voor een verboden activiteit, hetgeen op zich een aanbod van een breed scala aan spelen, reclame van een zekere omvang en gebruikmaking van nieuwe distributietechnieken kan impliceren (zie het arrest van 3 juni 2010, Ladbrokes, ECLI:EU:C:2010:308, punt 25).

In dit verband is volgens het Hof evenwel van belang dat de door de houder van een publiek monopolie gevoerde reclame gematigd blijft en strikt beperkt is tot wat nodig is om de consument aldus te leiden in de richting van de toegestane circuits van kansspelen. Deze reclame kan met name niet beogen de natuurlijke goklust van de consument aan te moedigen door hem ertoe aan te zetten actief aan kansspelen deel te nemen, met name door deze spelen te banaliseren of er een positief beeld van te geven dat verband houdt met het feit dat de ingezamelde inkomsten bestemd zijn voor activiteiten van algemeen belang, of door de aantrekkingskracht van kansspelen te vergroten door middel van indringende reclameboodschappen die aanzienlijke winsten voorspiegelen (zie het arrest Stoß, punt 103). Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds een beperkt handelsbeleid, dat slechts de bestaande consumenten probeert op te vangen of te behouden ten gunste van de monopolist, en anderzijds een expansionistisch handelsbeleid, dat de globale kansspelmarkt beoogt te vergroten (zie het arrest Dickinger en Ömer, punt 69). Een beleid dat is gericht op een gecontroleerde expansie van kansspelactiviteiten is slechts samenhangend indien enerzijds de aan kansspelen verbonden criminele en frauduleuze activiteiten en anderzijds de gokverslaving ten tijde van de feiten van het hoofdgeding in de lidstaat een probleem konden vormen en een uitbreiding van de toegelaten en gereglementeerde activiteiten dit probleem kon oplossen (zie het arrest Ladbrokes, punten 29 en 30, en het arrest Berlington Hungary, punt 71).

10.7.1. EGBA en anderen voeren aan dat Lotto het aanbod aan kansspelen regelmatig uitbreidt, dat door Lotto buitensporig veel reclame wordt gemaakt en dat Lotto gebruikt maakt van telemarketing. Volgens MRGC heeft KSA hier te weinig toezicht op gehouden.

10.7.2. In de toelichting van de op 25 november 2014 aan Lotto verleende instantloterijvergunning staat dat bij het verlenen van de vergunning alle innovatieverzoeken die neerkomen op extra, nieuw spelaanbod niet zijn gehonoreerd. Voorts is vermeld dat alle innovatieverzoeken waarbij de grens met kansspelen op afstand niet duidelijk aanwezig is, niet gehonoreerd zijn. Ter zitting is door KSA toegelicht dat Lotto fysieke krasloten via internet mag verkopen, maar het niet is toegestaan om krasloten aan te bieden die online kunnen worden gespeeld. Dat op internet krasloten kunnen worden besteld, maakt naar het oordeel van de Afdeling, niet dat het éénvergunninstelsel niet evenredig is, nu het spel pas gespeeld kan worden zodra de speler de fysieke krasloten heeft ontvangen.

10.7.3. Ingevolge artikel 4a, tweede lid, van de Wok geven de houders van vergunningen op grond van deze wet op zorgvuldige en evenwichtige wijze vorm aan wervings- en reclameactiviteiten waarbij in het bijzonder wordt gewaakt tegen onmatige deelneming. Uit het derde lid volgt dat wervings- en reclameactiviteiten niet misleidend mogen zijn en dat onder andere moet worden gewezen op de risico’s van onmatige deelneming aan kansspelen. Bij overtreding van deze voorschriften kan KSA krachtens artikel 35 van de Wok een last onder bestuursdwang opleggen en krachtens artikel 35a van de Wok een bestuurlijke boete opleggen. In het Besluit werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen zijn nadere regels gesteld over de wervings- en reclameactiviteiten van vergunninghouders. In de toelichting van dat Besluit wordt gewezen op de hiervoor onder 10.7 vermelde jurisprudentie van het Hof (Stb. 2013, 175). Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Regeling werving, reclame en verslavingspreventie kansspelen rapporteren houders van een vergunning op grond van de artikel 14b van de Wok jaarlijks over hun wervings- en reclameactiviteiten. Ingevolge het derde lid wordt in de rapportage verslag gedaan van de gebruikte methoden van werving en reclame, het gemiddeld aantal gepersonaliseerde benaderingen van geabonneerde of bij de vergunninghouder geregistreerde spelers, uitgesplitst per methode, de standaard overeenkomst tot wederverkopers ten aanzien van de overeengekomen wervings- en reclameactiviteiten, het aantal ontvangen meldingen en klachten over wervings- en reclameactiviteiten van de vergunninghouder, het aantal nieuwe inschrijvingen in het recht van verzet-bestand en het aantal aanmeldingen aangeleverd aan het Bel-me-niet-register als bedoeld in artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet. Lotto heeft voorts de Gedrags- en reclamecode kansspelen onderschreven.

Naar het oordeel van de Afdeling is met de voormelde regelgeving juiste invulling gegeven aan in de jurisprudentie van het Hof van Justitie geformuleerde normen voor reclame van een vergunninghouder die een kanalisatiefunctie vervult. De vergunninghouders dienen jaarlijks aan KSA over hun wervings- en reclameactiviteiten een rapportage toe te sturen en KSA kan handhavend optreden als een vergunninghouder de regels overtreedt. EGBA en anderen hebben niet aangetoond dat naar aanleiding van een gegronde klacht of melding over reclame van Lotto door KSA niet is opgetreden. Onbestreden is dat KSA Lotto bij een besluit van 19 oktober 2017 een last onder dwangsom heeft opgelegd wegens overtreding van reclameregels.

10.7.4. Vooropgesteld zij dat wervings- en reclameactiviteiten op evenwichtige wijze moeten worden vormgegeven, doch dat in de Wok en de daarop gebaseerde nadere regelgeving geen bepaling is opgenomen over de toegestane hoeveelheid reclame noch over het budget dat aan reclameactiviteiten mag worden uitgegeven.

Partijen verschillen van mening over de voor 2016 in acht te nemen cijfers. Nu ten tijde van de besluiten op bezwaar van 14 januari 2016 slechts de cijfers tot en met 2015 voorhanden konden zijn, laat de Afdeling het jaar 2016 buiten beschouwing. Uit de jaarverslagen van Lotto blijkt dat in 2012 de marketingkosten € 26.965.000 waren en de kosten van telefonische werving € 4.792.000. In 2015 waren de marketingkosten € 27.465.000 en de kosten van telefonische werving € 9.064.000. De omzet van Lotto was in 2012 € 335.401.000 en in 2015 € 357.645.000. De reclamekosten waren in 2012 derhalve 9,46% van de omzet en in 2015 10,21%. Ter zitting heeft MRGC gesteld dat in 2007 de reclamekosten 7,71% van de omzet van Lotto waren. Voormelde cijfers zien op Lotto als geheel en op alle door haar aangeboden spellen. Naast instantloterijen biedt Lotto onder andere het spel sportprijsvragen aan. In de besluiten van 2 maart 2016 heeft KSA gesteld dat uit cijfers van H2 Gambling Capital, specialist op het gebied van data over de kansspelmarkt, blijkt dat het bruto spelresultaat van illegaal online aanbod van sportprijsvragen inclusief de paardensport in Nederland in 2003 minimaal € 6,3 miljoen was en in 2014 minimaal € 81,9 miljoen. Dit is door EGBA en anderen niet weersproken. Gelet op deze toename van het illegale aanbod sportprijsvragen, maakt de hiervoor genoemde stijging in het bedrag wat Lotto aan reclame besteedt niet dat kan worden geconcludeerd dat de door Lotto gemaakte reclame niet gematigd is of niet beperkt is tot hetgeen voor de kanalisatiefunctie noodzakelijk is. Voor zover namens EGBA ter zitting naar voren is gebracht dat er geen illegaal aanbod van krasloten in Nederland is, is namens Lotto toegelicht dat de aan instantloterijen bestede reclamekosten zijn gedaald van 6,4 miljoen in 2010 tot 2,4 miljoen in 2017. Ten aanzien van de door Lotto ingezette telefonische werving merkt de Afdeling op dat, voor zover die buiten de in de jurisprudentie van het Hof van Justitie geformuleerde grenzen en daarmee de hiervoor vermelde Nederlandse regelgeving treedt, KSA in beginsel handhavend dient op te treden.

Er bestaat derhalve op basis van deze gegevens geen grond voor het oordeel dat Lotto zodanige reclame maakt dat de verwezenlijking van de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid niet op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd.

Oordeel evenredigheid

10.8. De beperking die vanwege het algemene belang van het tegengaan van gokverslaving bij de consument en van criminaliteit is ingesteld is, gelet op het voorgaande, evenredig. De beperking is geschikt om de verwezenlijking van de doelen te waarborgen en er bestaat geen grond voor het oordeel dat de beperking verder gaat dan ter bereiking van de doelen noodzakelijk is, noch dat de verwezenlijking van de doelen niet op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd.

Conclusie éénvergunningstelsel

11. Het in artikel 14b van de Wok vervatte éénvergunningstelsel is een gerechtvaardigde beperking van artikel 56 van het VWEU.

11.1. Het betoog faalt.

Beleidsregel

12. Trannel betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de Beleidsregel in strijd met artikel 56 van het VWEU is.

12.1. Nu uit overweging 11 blijkt dat het in de Wok vervatte éénvergunningstelsel voor de instantloterijverguning een gerechtvaardigde beperking van artikel 56 van het VWEU is en uit overweging 6.8 blijkt dat het gerechtvaardigd is dat KSA de instantloterijvergunning onderhands aan Lotto heeft verleend, bestaat er geen grond voor het oordeel dat de Beleidsregel in zoverre in strijd is met die bepaling.

CONCLUSIES

13. De hoger beroepen van KSA en Lotto zijn gegrond. De incidenteel hoger beroepen van EGBA, MRGC en Trannel zijn ongegrond. De aangevallen uitspraken dienen te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen van EGBA, Lottovate, MRGC en Trannel ongegrond verklaren.

14. Bij onderscheiden besluiten van 2 augustus 2017 heeft KSA de bezwaren van EGBA, MRGC en Trannel niet-ontvankelijk verklaard. Nu die besluiten zijn genomen ter uitvoering van de uitspraken van de rechtbank, is door de vernietiging van die uitspraken de grondslag aan die besluiten komen te ontvallen, zodat ze reeds daarom dienen te worden vernietigd.

15. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

SAMENVATTING

16. Ingevolge artikel 56 van het VWEU zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Europese Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Het organiseren van kansspelen, betreft het verrichten van diensten. Dat voor het kansspel instantloterijen, zijnde krasloten, in Nederland een éénvergunningstelsel geldt en dat de vergunning onderhands aan Lotto is verleend zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten als bedoeld in artikel 56 van het VWEU. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt wanneer dergelijke beperkingen gerechtvaardigd zijn.

16.1. Uit de arresten van het Hof, Gambelli en Placanica, kan worden afgeleid dat een beperking in de vorm van een éénvergunningstelsel gerechtvaardigd is, indien een in de jurisprudentie aanvaarde rechtvaardigingsgrond aanwezig is, sprake is van een maatregel die geen onderscheid maakt naar nationaliteit en de beperking evenredig is.

De doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid zijn het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit. Uit het arrest van het Hof, Berlington Hungary, blijkt dat deze doelstellingen dwingende vereisten van algemeen belang zijn waar een beperking als bedoeld in artikel 56 van het VWEU haar rechtvaardiging in kan vinden.

Het éénvergunningstelsel houdt geen onderscheid naar nationaliteit in. Artikel 1 van de Wok, gelezen in samenhang met de artikel 14b, eerste lid, van de Wok, verbiedt immers ieder ander dan de vergunninghouder het organiseren van instantloterijen, welk verbod zowel in Nederland als in andere lidstaten gevestigde ondernemers gelijkelijk treft.

Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat bij het onderzoek naar de evenredigheid van de beperking moet worden bezien of deze geschikt en noodzakelijk is en of de verwezenlijking van het betrokken doel op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd. De doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid worden nagestreefd door de bestaande vraag naar kansspelen te leiden naar een door de overheid gereguleerd en gecontroleerd aanbod ("kanalisatie"). Naar het oordeel van de Afdeling is het éénvergunningstelsel voor instantloterijen op zichzelf bezien geschikt om de doelen van het Nederlandse kansspelbeleid na te streven, nu het aannemelijk is dat op een markt met meer dan één aanbieder aanbieders met elkaar gaan concurreren waarbij het gevaar bestaat dat spelers gestimuleerd worden om meer te spelen en dat het toelaten van slechts één vergunninghouder de controle op de vergunninghouder vereenvoudigt. Partijen hebben erop gewezen dat voor de kansspelen speelautomaten en goede doelen loterijen meerdere vergunningen beschikbaar zijn. De Afdeling is van oordeel dat, gelet op de verschillen tussen de kansspelsoorten instantloterijen, speelautomaten en goede doelen loterijen en mede in acht genomen de nationale autoriteiten toekomende beoordelingsmarge, de omstandigheid dat voor die kansspelen verschillende stelsels gelden, niet maakt dat het Nederlandse kansspelbeleid niet horizontaal consistent is. De Afdeling ziet tot slot in het aanbod en de reclame van Lotto geen aanleiding voor het oordeel dat de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid niet op coherente en systematische wijze worden nagestreefd.

16.2. Bij de uitspraak van 14 mei 2008 in een zaak over onderhandse verlening van een sporttotalisatorvergunning aan Lotto heeft de Afdeling prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Uit de door het Hof in het arrest Betfair gegeven antwoorden volgt dat artikel 56 van het VWEU zo moet worden uitgelegd dat procedures voor de verlening en de verlenging van een vergunning aan één exploitant op het gebied van de kansspelen op transparante wijze moeten worden vormgegeven, tenzij het gaat om een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht staat van de Staat of om een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. De Afdeling is van oordeel dat Lotto een zodanige particuliere exploitant is, op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. In de statuten van Lotto is gewaarborgd dat de minister, dan wel de staatssecretaris, van Veiligheid en Justitie (thans: de minister voor Rechtsbescherming) via commissaris D een beslissende invloed kan uitoefenen op besluiten van Lotto over haar activiteiten die relevant zijn voor de doelstellingen van de Wok en het Nederlandse kansspelbeleid. Voorts blijkt uit e-mails en uit verklaringen van ambtenaren van het ministerie en van [persoon A], die van 23 september 2011 tot 30 maart 2016 als commissaris D was benoemd, dat de strenge controle daadwerkelijk werd uitgeoefend. De instantloterijvergunning mocht derhalve onderhands aan Lotto worden verleend.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de hoger beroepen van KSA en Lotto gegrond;

II. verklaart de incidenteel hoger beroepen van EGBA, MRGC en Trannel ongegrond;

III. vernietigt de onderscheiden uitspraken van de rechtbank Den Haag van 24 november 2016 in zaken nrs. 16/3049, 16/3378, 16/3042 en 16/3020;

IV. verklaart de door EGBA, Lottovate, MRGC en Trannel bij de rechtbank ingestelde beroepen ongegrond;

V. vernietigt de onderscheiden besluiten van raad van bestuur van de Kansspelautoriteit van 2 augustus 2017, kenmerken 8993/01.013.939, 9008/01.013.938 en 9015/01.013.899;

VI. verstaat dat de griffier van de Raad van State aan Lotto B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro) voor de behandeling van de hoger beroepen terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Noordhoek, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Noordhoek
voorzitter griffier

819.

BIJLAGE 1

VWEU

Artikel 56

In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Wok

Titel I. Algemene bepalingen

Artikel 1

1. Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

b. - d. (...).

Artikel 4a

1. De houders van vergunningen op grond van deze wet treffen de maatregelen en voorzieningen die nodig zijn om verslaving aan de door hen georganiseerde spelen zoveel mogelijk te voorkomen.

2. De houders van vergunningen op grond van deze wet geven op zorgvuldige en evenwichtige wijze vorm aan wervings- en reclameactiviteiten waarbij in het bijzonder wordt gewaakt tegen onmatige deelneming.

3. Onder zorgvuldige en evenwichtige wervings- en reclameactiviteiten als bedoeld in het tweede lid wordt in ieder geval verstaan dat wervings- en reclameactiviteiten niet misleidend zijn en dat bij deze activiteiten;

a. wordt gewezen op de risico’s van onmatige deelneming aan kansspelen;

b. aangegeven wordt wat de statistische kans is op het winnen van een prijs, en

c. wordt aangegeven of er sprake is van eenmalige deelneming dan wel doorlopende deelneming tot wederopzegging.

4. Wervings- en reclameactiviteiten worden in ieder geval geacht misleidend als bedoeld in het derde lid te zijn indien daarin informatie wordt verstrekt die:

a. de indruk wekt dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen, of

b. de indruk wekt dat de consument door het verrichten van een bepaalde handeling een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen terwijl daarop slechts een kans bestaat.

5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste tot en met het vierde lid.

6. De in het vijfde lid bedoelde regels kunnen onder meer betrekking hebben op:

a. de inhoud van wervings- en reclameactiviteiten;

b. de doelgroepen waarop zodanige activiteiten zijn gericht;

c. de hoeveelheid, de tijdsduur en het tijdstip, en

d. de wijze waarop en de plaats waar wervings- en reclameuitingen worden gedaan.

Titel IIa. De instantloterij

Artikel 14a

1. Tot het organiseren van een instantloterij kan uitsluitend vergunning worden verleend overeenkomstig de bepalingen van deze titel.

2. Onder instantloterij wordt verstaan een loterij waarbij de prijsbepaling van de winnende loten geschiedt voordat een aanvang wordt gemaakt met de uitgifte van de deelnamebewijzen.

Artikel 14b

1. De raad van bestuur, bedoeld in artikel 33a, kan met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemene nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hem te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van een instantloterij.

2. De opbrengst van de instantloterij - na aftrek van de prijzen en kosten - komt ten goede aan de belangen, die de rechtspersoon beoogt te dienen met het organiseren van de instantloterij.

3. Van de opbrengst van de instantloterij wordt ten minste 47,5% bestemd voor uitkering aan prijzen.

Titel VI. De kansspelautoriteit

Artikel 33

1. Er is een kansspelautoriteit.

Artikel 33a

Aan het hoofd van de kansspelautoriteit staat de raad van bestuur.

Artikel 33b

De raad van bestuur heeft, tenzij bij of krachtens deze wet anders is bepaald, tot taak het verstrekken, wijzigen en intrekken van vergunningen voor de diverse vormen van kansspelen, exploitatievergunningen en modeltoelatingen voor speelautomaten, het bevorderen van het voorkomen en het beperken van kansspelverslaving, het geven van voorlichting en informatie, het toezicht op de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving en de vergunningen, alsmede de handhaving daarvan.

De Beleidsregel

Artikel 2

Deze beleidsregel is van toepassing op de belangenafweging bij de besluitvorming omtrent aanvragen tot verlening van vergunningen op grond van:

a. artikel 3 van de Wok, voor zover de vergunning wordt verleend door de raad van bestuur en deze vergunning geen betrekking heeft op een incidenteel kansspel;

b. artikel 14a van de Wok;

c. artikel 15 van de Wok;

d. artikel 23 van de Wok;

e. artikel 27a van de Wok.

Artikel 3

De raad van bestuur zal in zijn belangenafweging bij de besluitvorming omtrent een aanvraag tot verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 2 de volgende belangen zwaar mee laten wegen:

a. het belang om het bestaande loterijstelsel in Nederland intact te houden tot de introductie van nieuwe wet- en regelgeving hieromtrent;

b. het belang om een vergunning als bedoeld in artikel 2, die thans verleend is en die voor 1 januari 2017 afloopt, tot voornoemde datum aan dezelfde vergunninghouder te verlenen;

c. het belang om het huidige aantal verleende vergunningen als bedoeld in artikel 2 tot 1 januari 2017 ongewijzigd te laten.

BIJLAGE 2