Uitspraak 201704549/1/A3

201704549/1/A3.
Datum uitspraak: 18 april 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vereniging C.B.L. Centraal Bureau Levensmiddelenhandel, gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, en Vomar Voordeelmarkt BV, gevestigd te Alkmaar,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 april 2017 in zaak nr. 16/3562 in het geding tussen:

Vereniging SlijtersUnie, gevestigd te Eindhoven,

en

de burgemeester van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 21 december 2015 heeft de burgemeester besloten tot afwijzing van het verzoek van de SlijtersUnie om handhavend op te treden tegen Vomar vanwege het overtreden van artikel 24 van de Drank- en Horecawet (hierna: Dhw).

Bij besluit van 23 mei 2016 heeft de burgemeester het door SlijtersUnie daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 april 2017 heeft de rechtbank het door SlijtersUnie daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 mei 2016 vernietigd en verweerder opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben CBL en Vomar hoger beroep ingesteld.

De burgemeester en SlijtersUnie hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

CBL en Vomar hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2018, waar CBL, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en Vomar, vertegenwoordigd door [gemachtigde B], beiden bijgestaan door mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. N. Smit, zijn verschenen. Voorts is ter zitting SlijtersUnie, vertegenwoordigd door [gemachtigde C], gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1. De in deze uitspraak aangehaalde regelgeving is als bijlage aan de uitspraak gehecht. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

2. Vomar exploiteert een supermarkt en slijterij aan het Gulden Winckelplantsoen 17 te Amsterdam. Ter discussie staat of Vomar in strijd met de Dhw het slijterijgedeelte van de supermarkt voor het publiek geopend houdt terwijl daar geen leidinggevende aanwezig is die op de Dhw-vergunning staat vermeld en of het college daartegen handhavend moet optreden.

De aangevallen uitspraak

3. De rechtbank overweegt dat de Afdeling in de uitspraak van 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3453 heeft overwogen dat een inrichting, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Dhw, niet bestaat uit het gehele pand, waarin zowel de supermarkt als de slijterij zijn gevestigd, maar slechts uit de daarin gesitueerde besloten ruimte waarin het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend. Ook in dit geval bestaat de inrichting slechts uit de slijtlokaliteit, zoals die op de vergunning is vermeld. Bij de uitgevoerde controles is in de slijtlokaliteit zelf geen leidinggevende aangetroffen. De burgemeester en CBL en Vomar verbonden hieraan de conclusie dat de slijtlokaliteit ten tijde van deze controles niet geopend was, omdat er geen drank kon worden verkocht. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het al dan niet geopend zijn van het slijtersbedrijf niet afhankelijk is van het sluiten van een koopovereenkomst of het verstrekken van drank. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Vomar artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de Dhw heeft overtreden door de slijtlokaliteit voor het publiek geopend te houden zonder dat in de inrichting een leidinggevende aanwezig was. De burgemeester was daarom bevoegd om handhavend op te treden jegens Vomar.

Uitoefening slijtersbedrijf

4. CBL en Vomar betogen dat geen sprake is van een overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Dhw. Vomar hanteert een andere werkwijze dan de slijterijen bij de supermarkten waarover de Afdeling op 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3453 uitspraak deed. Het slijterijgedeelte in de Vomar heeft een eigen ingang met daarboven aangegeven "Slijterij". Na de ingang is er een ruimte met een balie. In de ruimte naast en achter deze balie staan de dranken uitgestald. Deze ruimte is niet toegankelijk voor klanten. Op het moment dat de klant door de ingang de ruimte betreedt, gaat in de winkel een signaal af. Via de servicebalie in de winkel komt dan een leidinggevende achter de balie die vervolgens de klant bedient. Op het moment dat er niemand achter de balie staat, staat er een bordje "gesloten" op deze balie.

CBL en Vomar betogen dat door deze werkwijze op de momenten dat geen leidinggevende achter de balie staat, geen sprake is van het verstrekken van dranken. Zij baseren dit standpunt op de uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2252. Uit deze uitspraak zou volgen dat zolang geen leidinggevende achter de balie aanwezig is die de klant kan bedienen en de sterke drank kan verkopen en de drank aan de klant kan overhandigen, geen sprake is van het uitoefenen van het slijtersbedrijf. Bij afwezigheid van de leidinggevende staat er een bordje "gesloten" op de balie en is de slijterij een kijkshop en pas als de leidinggevende achter de balie verschijnt, is er sprake van het uitoefenen van het slijtersbedrijf, aldus Vomar. Op deze wijze wordt voldaan aan de ratio van het aanwezigheidsvereiste. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het vereiste dat een leidinggevende aanwezig moet zijn, bedoeld is om een verantwoordelijke bedrijfsuitoefening te garanderen. Door de werkwijze van Vomar wordt gegarandeerd dat een leidinggevende feitelijk de sterke drank verkoopt en overhandigt.

4.1. In de uitspraak van 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2252 oordeelde de Afdeling dat pakketbezorger DPD, op het moment dat zij sterke drank bezorgt, niet wordt aangemerkt als verstrekker van de sterke drank. Daartoe acht de Afdeling van belang dat voor het uitoefenen van het slijtersbedrijf vereist is dat het verstrekken van sterke drank tot de bedrijfsuitoefening behoort dan wel dat de verstrekker daarvoor wordt betaald door degene aan wie de sterke drank wordt verstrekt.

Uit deze uitspraak is geenszins af te leiden dat enkel op het moment dat verkoophandelingen worden of kunnen worden verricht en overhandiging van de drank plaats vindt, sprake is van het uitoefenen van het slijtersbedrijf, zoals CBL en Vomar betogen. Het verstrekken van sterke drank behoort tot de bedrijfsuitoefening van Vomar. Deze uitoefening vindt plaats in de ruimte waarin de balie staat. Deze ruimte dient derhalve aangemerkt te worden als slijtlokaliteit. Het enkel plaatsen van een bordje "gesloten" op de balie, maakt niet dat in deze slijtlokaliteit, op de momenten dat het bordje geplaatst is, geen slijtersbedrijf uitgeoefend wordt. Evenmin maakt het feit dat de klant de flessen drank niet zelf kan pakken dat er geen slijtersbedrijf wordt uitgeoefend. De ruimte is immers bestemd voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse. Onbetwist is dat de ruimte voor de balie onderdeel uitmaakt van de slijtlokaliteit en dat deze vrij toegankelijk is via de ingang waarboven "Slijterij" staat vermeld. Ook op de momenten dat het door afwezigheid van personeel niet mogelijk is om daadwerkelijk producten te kopen in deze ruimte wordt daar het slijtersbedrijf uitgeoefend. Daarbij blijkt uit het rapport van bevindingen van 9 oktober 2015 en het rapport van bevindingen van 10 december 2015 dat de balie ten tijde van deze controles bemand werd door een medewerker die geen leidinggevende was. Ter zitting heeft Vomar bevestigd dat dit mogelijk is, maar dat de medewerker geen drank verkoopt.

Uit de vrije toegankelijkheid van de slijterij en het systeem waarbij een bel afgaat op het moment dat een klant binnentreedt zodat de balie bemand kan worden, danwel dat een medewerker de klant te woord staat en een leidinggevende roept voor de verkoop, blijkt dat de slijtlokaliteit voor het publiek geopend is. Het bordje "gesloten" op de balie doet daar niet aan af.

De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht geoordeeld dat ook op het moment dat geen leidinggevende achter de balie aanwezig is, de slijtlokaliteit voor het publiek geopend is en dat door het niet aanwezig zijn van een leidinggevende artikel 24, eerste lid, van de Dhw overtreden is.

Het betoog faalt.

Overtreding

5. Vomar betoogt dat geen overtreding is geconstateerd zodat geen aanleiding bestond voor handhavend optreden.

5.1. In de rapporten van bevindingen van controles op 9 oktober 2015 en 10 december 2015 staat dat de controleurs de slijtlokaliteit konden betreden en daar een medewerkster achter de balie aantroffen, die niet als leidinggevende op de Dhw-vergunning stond vermeld. De leidinggevende moest vervolgens worden gebeld om vanuit de supermarkt naar de slijterij te komen. De leidinggevende in de zin van de Dhw was derhalve niet in de slijtlokaliteit aanwezig, terwijl deze wel voor publiek geopend was. Tijdens beide controles is derhalve een overtreding van de Dhw geconstateerd. Het betoog faalt.

Relativiteit

6. CBL en Vomar betogen dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat het in artikel 8:69a van de Awb vervatte relativiteitsbeginsel in de weg staat aan vernietiging van het besluit van 23 mei 2016. Artikel 24 van de Dhw strekt niet tot bescherming van het concurrentiebelang van de leden van SlijtersUnie. In het geval van Vomar bestaat, anders dan in de eerder genoemde uitspraken van 28 december 2016, geen aanleiding tot correctie op het relativiteitsbeginsel. Daartoe voeren CBL en Vomar aan dat bij de supermarkten waarover de uitspraken van 28 december 2016 gingen, de slijterij en de supermarkten tegelijk in bedrijf waren en daarom een kostenbesparing optrad doordat de leidinggevende die in de supermarkt aanwezig was ook als leidinggevende van de slijterij werkzaam was. In het geval van Vomar is de slijterij enkel in bedrijf als de leidinggevende zich in de slijterij bevindt en worden de kosten op dat moment aan de slijterij toegerekend. Zodra de leidinggevende zich in de supermarkt bevindt, is de slijterij gesloten en is hij enkel werkzaam voor de supermarkt. De kosten worden dan aan de supermarkt toegerekend, aldus CBL en Vomar.

6.1. Zoals hiervoor reeds geoordeeld, is de slijterij niet enkel in bedrijf op het moment dat de leidinggevende daar aanwezig is. Van de door CBL en Vomar gestelde toerekening van kosten aan de slijterij en de supermarkt afhankelijk van de aanwezigheid van de leidinggevende is bovendien niet gebleken. Uit de rapporten van bevindingen van de controles op 9 oktober 2015 en 10 december 2015 blijkt dat bij binnenkomst van de controleurs de leidinggevende uit de supermarkt naar de slijterij werd geroepen. De wijze waarop de leidinggevende toezicht houdt is niet wezenlijk anders dan bij de supermarkten waarover de uitspraken van 28 december 2016 gaan. Er is dan ook geen aanleiding om anders te oordelen dan in die zaken. Evenals in die zaken draagt de hier aan de orde zijnde schending van artikel 24, eerste lid, van de Dhw bij aan het oordeel dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Hoewel artikel 24, eerste lid, van de Dhw niet strekt ter bescherming van de belangen van SlijtersUnie, staat artikel 8:69a van de Awb daarom toch niet in de weg aan vernietiging van het besluit van 23 mei 2016.

Het betoog faalt.

Conclusie

7. Het hoger beroep van CBL en Vomar is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

w.g. Borman w.g. Rietberg
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2018

725.

Bijlage

Drank- en Horecawet

Artikel 1

1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

[…]

- slijtersbedrijf: de activiteit bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse, al dan niet gepaard gaande met het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van zwak-alcoholhoudende en alcoholvrije drank voor gebruik elders dan ter plaatse of met het bedrijfsmatig verrichten van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere handelingen;

- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;

- slijtlokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van of samenvallend met een inrichting waarin het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse;

[…]

- inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf […] wordt uitgeoefend, […] welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte;

Artikel 24

1. Het is verboden […] een slijtlokaliteit voor het publiek geopend te houden indien in de inrichting niet aanwezig is:

a. een leidinggevende die vermeld staat op het aanhangsel bij de vergunning, bedoeld in artikel 29, tweede lid, met betrekking tot die inrichting of een andere vergunning van dezelfde vergunninghouder of

b. een persoon wiens bijschrijving op grond van artikel 30a, eerste lid, is gevraagd, mits de ontvangst van die aanvraag is bevestigd, zolang nog niet op die aanvraag is beslist.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 8:69a

De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.