Uitspraak 201700357/1/A1

201700357/1/A1.
Datum uitspraak: 21 maart 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 november 2016 in zaak nr. 14/8311 in het geding tussen:

[appellante sub 1],

en

het college van burgemeester en wethouders van Nissewaard.

Procesverloop

Bij besluit van 30 september 2014 heeft het college van burgmeester en wethouders van Spijkenisse (thans: Nissewaard) ambtshalve voorschriften toegevoegd aan de aan [appellante sub 1] verleende vergunning van 25 maart 2008.

Bij uitspraak van 30 november 2016 heeft de rechtbank het door [appellante sub 1] tegen het besluit van 30 september 2014 ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit vernietigd wat betreft de voorschriften 2.4B, 2.5, 4.1 en 8.1B. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het besluit in stand gelaten wat betreft de vernietigde voorschriften 2.4B en 2.5. De rechtbank heeft verder zelf voorziend een gewijzigd voorschrift 4.1 aan de omgevingsvergunning verbonden. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante sub 1] hoger beroep in gesteld.

Het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 1] heeft een zienswijze naar voren gebracht.

Het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 januari 2017, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door [gemachtigden], ir. A. Broeren en mr. H.A. Meindersma, en het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland, vertegenwoordigd door mr. F.C.S. Warendorf en R. Hensen, beiden werkzaam bij DCRM Milieudienst Rijnmond, bijgestaan door ir. ing. M.E. Kroonen, mr. K.A. Eshuis en ing. J. Molenaar, allen werkzaam bij de Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond (hierna: VRR), zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. [appellante sub 1] drijft een inrichting voor logistieke dienstverlening op het gebied van transport en distributie van gevaarlijke stoffen in tankcontainers, intermediate bulkcontainers en koopmansgoederen in boxcontainers. Naar aanleiding van een controle heeft het college van burgemeester en wethouders zich op het standpunt gesteld dat de geldende vergunningen onvoldoende zijn om de veiligheid in geval van calamiteiten te waarborgen. Het college van burgemeester en wethouders heeft daarom bij besluit van 30 september 2014 onder meer ambtshalve de vergunning van 25 maart 2008 aangepast door (brandveiligheids)voorschriften toe te voegen en voorschrift 5.6.13 in te trekken.

Op verzoek van de rechtbank heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) op 8 december 2015 een deskundigenbericht uitgebracht over de vraag of de door het college aan de vergunning toegevoegde (brandveiligheids)voorschriften in het belang van de bescherming van het milieu zijn. De rechtbank heeft, kort samengevat en zakelijk weergegeven, mede naar aanleiding van het deskundigenbericht van de StAB geconcludeerd dat het college van burgemeester en wethouders in redelijkheid heeft kunnen voorschrijven dat [appellante sub 1] over schuimmonitoren of een gelijkwaardig blussysteem dient te beschikken en dat het college van burgemeester en wethouders niet in redelijkheid in voorschrift 8.1B heeft kunnen voorschrijven dat er tussen de calamiteitenplaats en de dieseltank een scheidingswand met een weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag (hierna: WBDBO) van ten minste 60 minuten moet worden geplaatst.

Bevoegd gezag

2. Op 1 januari 2016 is artikel 3.3, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht gewijzigd. Als gevolg daarvan is de bevoegdheid om een omgevingsvergunning zoals hier aan de orde te wijzigen, vanaf die datum toegekend aan het college van gedeputeerde staten. Op grond van artikel 8.2, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, worden al verleende omgevingsvergunningen gelijkgesteld met omgevingsvergunningen, verleend door het bestuursorgaan waarop de bevoegdheid is overgegaan.

In deze zaak is de bevoegdheid tot wijzigen van de omgevingsvergunning overgegaan van het college van burgemeester en wethouders van Nissewaard op het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland. Hierna zal het college van gedeputeerde staten van

Zuid-Holland worden aangeduid met: het college.

Ontvankelijkheid incidenteel hoger beroep

3. [appellante sub 1] betoogt dat het incidenteel hoger beroep van het college niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Zij wijst erop dat het college ook hoger beroep heeft ingesteld, maar dit hoger beroep door de Afdeling niet-ontvankelijk is verklaard omdat er geen bewijs van vertegenwoordiging is overgelegd en geen hogerberoepsgronden zijn aangevoerd. [appellante sub 1] voert aan dat het college niet alsnog gronden mag aanvoeren door incidenteel hoger beroep in te stellen. Onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) voert zij aan dat incidenteel hoger beroep alleen open staat voor een partij die niet kan worden verweten geen principaal hoger beroep te hebben ingesteld.

3.1. Artikel 8:110 van de Awb luidt:

"1. Indien hoger beroep is ingesteld, kan degene die ook hoger beroep had kunnen instellen, incidenteel hoger beroep instellen. De voorschriften omtrent het hoger beroep zijn van toepassing, tenzij in deze titel anders is bepaald.

2. Het incidenteel hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden.

[…]"

3.2. De Afdeling overweegt dat de omstandigheid dat het college reeds hoger beroep had ingesteld en dit hoger beroep niet-ontvankelijk is verklaard door de Afdeling, niet betekent dat voor het college de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep niet meer openstond. Niet is uitgesloten dat een belanghebbende die hoger beroep heeft ingesteld, naar aanleiding van het hoger beroep van zijn wederpartij tevens incidenteel hoger beroep instelt. In de tekst van de wet ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat dit anders is, indien het principale hoger beroep van de belanghebbende niet-ontvankelijk is verklaard. De Afdeling merkt voorts op dat, anders dan [appellante sub 1] aanvoert, uit de memorie van toelichting niet volgt dat van belang is of een partij verweten kan worden geen principaal hoger beroep te hebben ingesteld (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz 63-64).

Het betoog faalt.

Brandwerendheid

4. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte voorschrift 8.1B heeft vernietigd. Het college voert aan dat in de publicatiereeks gevaarlijke stoffen 15 (hierna: PGS 15) maatregelen staan met betrekking tot de brandveiligheid van een calamiteitenplaats en dat het, zo begrijpt de Afdeling, gelet daarop heeft mogen voorschrijven dat een scheidingswand met een WBDBO van ten minste 60 minuten moet worden gerealiseerd tussen de calamiteitenplaats en de dieseltank. Het college voert verder aan dat het ook voorts in redelijkheid voorschrift 8.1B heeft kunnen voorschrijven, omdat de rechtbank niet heeft onderkend dat containers die op de calamiteitenplaats worden geplaatst, beschadigd zijn, en omdat in geval van een grote plasbrand op de calamiteitenplaats de brand waarschijnlijk over zal slaan naar de naastgelegen dieseltank. Het college voert ten slotte aan dat de inrichting over onvoldoende middelen beschikt om de brand onder controle te houden tot de brandweer arriveert.

4.1. Voorschrift 8.1B luidt:

"Binnen zes maanden na het onherroepelijk worden van onderhavige beschikking, moet de weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag (WBDBO) van de scheiding tussen de overpompplaats annex calamiteitenplaats en de opslagruimte van dieselolie in een bovengrondse tank ten minste 60 minuten bedragen in beide richtingen of zijn uitgevoerd als een gelijkwaardige voorziening.

Deuren, ventilatieopeningen, leidingdoorvoeren e.d. mogen in deze constructie geen afbreuk doen aan de vereiste WBDBO. Wanneer een gelijkwaardige voorziening wordt aangebracht moet hiervoor goedkeuring van het bevoegd gezag worden verkregen. Deze goedkeuring moet in dat geval binnen drie maanden na het onherroepelijk worden van deze beschikking worden aangevraagd.

De brandwerendheid van de overige wanden van de overpompplaats annex calamiteitenplaats moet ten minste 60 minuten bedragen. Indien de afstand van de overpompplaats annex calamiteitenplaats tot aan brandbare objecten, ten minste 10 m bedraagt is er ten aanzien van de brandwerendheid van de overige wanden geen brandwerendheideis van toepassing."

4.2. Uit PGS 15 volgt niet dat tussen een calamiteitenplaats en een dieseltank een scheidingswand met een WBDBO van ten minste 60 minuten moet worden geplaatst. Het college heeft dan ook niet, daargelaten of PGS 15 op de inrichting van toepassing is, reeds gelet op de in PGS 15 genoemde maatregelen voorschrift 8.1B mogen voorschrijven.

4.3. Niet in geschil is dat niet is uitgesloten dat in de calamiteitenplaats een brand ontstaat die overslaat naar de naastgelegen dieseltank. Dat betekent echter niet dat het college reeds daarom heeft mogen voorschrijven dat de scheidingswand tussen de calamiteitenplaats en de dieseltank een WBDBO van ten minste 60 minuten moet hebben. Om te kunnen beoordelen of deze voorgeschreven maatregel, die een grote investering vereist, redelijk is, is van belang hoe groot voornoemd risico is. Het college heeft daarbij, gelet op de verschillende onzekere factoren die zich bij een calamiteit voordoen en niet volledig door [appellante sub 1] kunnen worden beïnvloed en gelet op de grote consequenties van een eventuele brand, uit mogen gaan van het worst-case scenario, maar het moet daarbij wel gaan om een worst-case scenario dat zich ook werkelijk zal kunnen voordoen en niet louter theoretisch van aard is.

4.4. Ter zitting heeft [appellante sub 1] uiteengezet wat de gang van zaken is in geval van een lekkende container. Alleen indien sprake is van een druppellekkage, zal de lekkende container in de calamiteitenplaats worden geplaatst. De container wordt daar in een lekbak gezet. Deze lekbak is voorzien van een goot, waar de vloeistof vanuit de lekbak naartoe kan stromen. Als de goot en de gehele lekbak gevuld zijn met een brandbare vloeistof, bevindt de vloeistof zich op een dusdanig korte afstand van de dieseltank, dat in geval van brand de bestaande tussenwand het zal begeven en de brand over zal slaan naar de dieseltank. Het college heeft de juistheid van deze uiteenzetting niet betwist. De Afdeling ziet dan ook geen aanleiding om hieraan te twijfelen.

4.5. De rechtbank heeft, in navolging van de StAB, geconcludeerd dat het college niet deugdelijk de noodzaak van voorschrift 8.1B heeft onderbouwd. In het deskundigenbericht van de StAB staat dat de kans op een zodanig grote plasbrand dat die kan leiden tot falen van de dieseltank, dermate gering is dat geen sprake is van een geloofwaardig scenario op grond waarvan een brandwerende voorziening geëist moet worden. In hetgeen het college heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank in zoverre niet de StAB heeft kunnen volgen. Een brand zal slechts groot genoeg zijn om over te slaan naar de dieseltank indien de volledige goot en lekbak gevuld zijn. Dit zal alleen het geval zijn als de in de lekbak geplaatste container leeg is gelopen. De kans dat dit gebeurt, is vrijwel nihil, aangezien alleen containers met een druppellekkage op de calamiteitenplaats geplaatst mogen worden. De kans dat de lekkage groter wordt dan een druppellekkage is zeer gering, nu de containers moeten voldoen aan de eisen die gesteld worden voor transport van gevaarlijke stoffen over de weg en daarom zo ontworpen zijn, dat ze ook in geval van een calamiteit niet verder openscheuren. Mocht het dan toch voorkomen dat de gehele lekbak gevuld raakt met een brandbare stof, dan zal dat niet automatisch tot een grote plasbrand leiden, nu daarvoor eerst nog een ontsteking zal moeten plaatsvinden.

Het betoog faalt.

Blussysteem

5. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde voorschrift 2.4B in stand heeft gelaten. In dit voorschrift staat, kort weergegeven, dat [appellante sub 1] bij de stack en de ADR-parkeerplaats schuimmonitoren of een gelijkwaardig blussysteem beschikbaar moet hebben. Volgens [appellante sub 1] volgt uit voorschrift 4.1, zoals gewijzigd door de rechtbank, echter dat zij zelf mag kiezen wat voor maatregelen zij in geval van een calamiteit treft en daarom niet verplicht is schuimmonitoren voorhanden te hebben. [appellante sub 1] betoogt voorts dat de kans dat een container lek gaat en er een plasbrand ontstaat, heel erg klein is. Zij voert daartoe aan dat ook als een container van de stack zou vallen, deze waarschijnlijk niet lek zal zijn, doordat de containers niet door zullen rollen - omdat ze vol zijn en omlijst met een stalen frame - en doordat de containers zo ontworpen zijn, dat zij, ook als ze vallen, niet snel kapot zullen gaan. Mocht er toch een lekkage ontstaan, dan is het volgens [appellante sub 1] voldoende om absorptiegrit te gebruiken of de lekkage in te dammen.

[appellante sub 1] voert in dat kader voorts nog aan dat de VRR ten aanzien van een andere inrichting heeft geoordeeld dat stationaire schuimmonitoren onvoldoende effectief zijn voor de bestrijding van brand bij een stack. Verder wijst [appellante sub 1] erop dat de containers die buiten het bereik van de kraanbaan staan, altijd op een onderstel met wielen staan zodat ze in geval van een calamiteit naar de calamiteitenplaats of onder de kraan geplaatst kunnen worden.

5.1. Voorschrift 2.4B luidt:

"Schuimmonitoren of een gelijkwaardig blussysteem dienen bij de stack en de ADR-parkeerplaats aanwezig te zijn om een vloeistofbrand te kunnen bestrijden en in geval van ontsnappen van een giftige vloeistof, de dampen te reduceren.

Tijdens openingstijden moet te allen tijde voldoende opgeleid en getraind personeel van de BHV organisatie aanwezig zijn, die verantwoord om kan gaan met de brandbestrijdingsmiddelen."

Voorschrift 4.1, zoals gewijzigd door de rechtbank, luidt:

"Indien een (tank)container die is beladen met gevaarlijke stoffen of CMR-stoffen of bodembedreigende stoffen lekt of er een vermoeden hiervoor bestaat, moet deze (tank)container zo spoedig mogelijk op de calamiteitenplaats worden geplaatst voor verdere behandeling of reparatie op voorwaarde dat veilig intern vervoer kan worden gewaarborgd.

Toelichting: [appellante sub 1] dient zelf direct maatregelen te treffen en zo nodig een salvagebedrijf in te schakelen."

5.2. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de aanwezigheid van schuimmonitoren is bedoeld om dampen van een giftige vloeistof te reduceren en om een vloeistofbrand te bestrijden. Aangezien lekkende containers niet altijd naar de calamiteitenplaats gebracht (kunnen) worden, is het naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd om in het belang van de bescherming van het milieu voor te schrijven dat schuimmonitoren of een daaraan gelijkwaardige voorziening aanwezig moeten zijn.

5.3. Het college stelt zich op het standpunt dat het kan voorkomen dat een container dusdanig lekt dat het niet veilig is om de container direct naar de calamiteitenplaats te rijden. Ter zitting heeft de VRR dit onderbouwd door erop te wijzen dat in andere, vergelijkbare inrichtingen, calamiteiten hebben plaatsgevonden waarbij containers van de stack op andere containers zijn gevallen, waardoor lekkages zijn ontstaan. Als giftige stoffen lekken, kan dat onder meer leiden tot brand en verspreiding van toxische dampen. Uit voorschrift 4.1 volgt dat [appellante sub 1] in een dergelijk geval maatregelen moet treffen om de gevolgen van het lek zoveel mogelijk te beperken. [appellante sub 1] moet dan wel in staat zijn om deze maatregelen te treffen. Met het oog daarop heeft het college voorschrift 2.4B voorgeschreven, waarin staat dat [appellante sub 1] moet beschikken over schuimmonitoren of een gelijkwaardig blussysteem. De door [appellante sub 1] genoemde alternatieve maatregelen - het plaatsen van absorptiegrit en het indammen van de lekkage - zijn volgens het college niet geschikt om brand of de verspreiding van toxische dampen te voorkomen, maar zien enkel op het beperken van bodemverontreiniging. Deze maatregelen zijn volgens het college dan ook onvoldoende om de negatieve effecten van een lekkage te beperken.

5.4. Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank vanwege de kans op calamiteiten door een vallende container, ten onrechte heeft geconcludeerd dat de rechtsgevolgen van voorschrift 2.4B in stand kunnen blijven. De kans dat een container valt en lek gaat, dan wel een lekkage bij een andere container veroorzaakt, is wellicht klein, maar gelet op de door de VRR ter zitting gegeven uiteenzetting dat dit bij andere, vergelijkbare inrichtingen heeft plaatsgevonden, is aannemelijk dat dit een scenario is dat zich werkelijk voor zou kunnen doen. Wanneer dat scenario zich voordoet, kunnen de gevolgen aanzienlijk zijn, in het bijzonder wanneer een adequaat blussysteem ontbreekt.

De Afdeling ziet evenmin aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat met voorschrift 4.1, zoals door haar gewijzigd, voor het in stand laten van de rechtsgevolgen van voorschrift 2.4B geen grond meer was. De omstandigheid dat voorschrift 4.1 niet voorschrijft welke maatregelen [appellante sub 1] in geval van een lekkage moet treffen, betekent niet dat daarom het voorhanden hebben van schuimmonitoren of een gelijkwaardig blussysteem niet noodzakelijk is. Voorts ziet de Afdeling in het betoog van [appellante sub 1] dat de VRR ten aanzien van een andere inrichting heeft geoordeeld dat stationaire schuimmonitoren onvoldoende effectief zijn voor de bestrijding van brand in een stack, geen reden voor een ander oordeel. Het college heeft gemotiveerd uiteengezet dat in die inrichting sprake was van een andere situatie. Bij [appellante sub 1] bevinden de containers met gevaarlijke stoffen zich namelijk niet middenin de stack maar alleen aan de rand daarvan. Ook de omstandigheid dat containers die zich buiten de stack bevinden altijd op wielen staan, wat daar ook van zij, leidt er niet toe dat de rechtbank niet heeft mogen oordelen dat het college in redelijkheid voorschrift 2.4B heeft kunnen voorschrijven, nu het hier juist gaat om situaties waarin een container niet veilig vervoerd kan worden en er daarom ter plaatse maatregelen getroffen moeten worden.

Het betoog faalt.

Conclusie en proceskosten

6. De hoger beroepen zijn ongegrond. De uitspraak, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd.

7. Omdat [appellante sub 1] met succes verweer heeft gevoerd tegen het incidenteel hoger beroep van het college, wordt het college op na te melden wijze tot vergoeding van proceskosten veroordeeld. Het college zal worden veroordeeld in de kosten voor rechtsbijstand aan [appellante sub 1]. [appellante sub 1] heeft verder verzocht om vergoeding van de kosten van een deskundigenrapport van Bilfinger. De Afdeling stelt vast dat geen deskundigenrapport is overgelegd ten behoeve van het door [appellante sub 1] gevoerde verweer. Deze kosten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;

II. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland tot vergoeding van bij [appellante sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendentwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Soede
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2018

270-811.