Uitspraak 201702326/1/A2

201702326/1/A2.
Datum uitspraak: 14 maart 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. de vereniging Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen, gevestigd te Utrecht,
2. de stichting Christelijk Algemeen Ziekenhuis Noordwest-Veluwe, gevestigd te Harderwijk,
3. de stichting Reinier Haga Groep, gevestigd te Den Haag,
4. de stichting Gelre Ziekenhuizen, gevestigd te Apeldoorn,
appellanten (hierna tezamen: NVZ),

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 februari 2017 in zaken nrs. 16/1692 en 16/3287 in het geding tussen:

de NVZ

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (thans: de minister voor Medische Zorg en Sport).

Procesverloop

Bij besluit van 26 november 2015 heeft de minister de Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen zorg en jeugdhulp (hierna: de Regeling) vastgesteld.

Bij besluit van 16 februari 2016, aangevuld bij besluit van 24 maart 2016, heeft de minister het door de NVZ tegen de Regeling gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard (hierna: besluit 1).

Bij besluit van 28 december 2015 heeft de minister het verzoek van de NVZ om de leden van de NVZ uit te zonderen van de maximumbezoldiging als bedoeld in artikel 2.3 van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (hierna: WNT) afgewezen.

Bij besluit van 14 juni 2016 heeft de minister het daartegen door de NVZ gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, voor zover het is gericht tegen de afwijzing van het verzoek ex artikel 2.5 WNT en ongegrond verklaard, voor zover het is gericht tegen het verzoek ex artikel 2.4 van de WNT (hierna: besluit 2).

Bij uitspraak van 2 februari 2017 heeft de rechtbank het door de NVZ ingestelde beroep gegrond verklaard, besluit 2 vernietigd en de rechtsgevolgen van dat besluit in stand gelaten en het beroep tegen besluit 1 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de NVZ hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 januari 2018, waar de NVZ, vertegenwoordigd door haar [voorzitter], bijgestaan door mr. F.P. Heijne en mr. M.T.H. de Gaay Fortman, beiden advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R. Bal, drs. T.J. Sturmans en mr. D.E.J. Timmermans, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. Op 30 november 2015 is de Regeling gepubliceerd in de Staatscourant. Bij brief van 21 december 2015 heeft de NVZ namens haar leden bezwaar gemaakt tegen de Regeling. De minister heeft bij besluit van 16 februari 2016 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat de Regeling moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift. Tegen de Regeling kon daarom op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen bezwaar worden gemaakt.

Bij brief van 6 november 2015 heeft de NVZ namens haar leden de minister verzocht op grond van artikel 2.4 en/of artikel 2.5 van de WNT die leden uit te zonderen van de toepasselijkheid van de verlaagde bezoldigingsnorm zoals opgenomen in de Wet verlaging bezoldigingsnorm WNT (hierna WNT-2).

Aan het besluit van 14 juni 2016 heeft de minister ten grondslag gelegd dat een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 2.5 van de WNT een algemeen verbindend voorschrift is. Deze regeling, waarin een hogere maximum bezoldiging kan worden vastgesteld dan het maximum als bedoeld in artikel 2.3 van de WNT, houdt een zelfstandige normstelling in. De regeling heeft voorts externe werking, omdat zij de rechtspositie kan raken van anderen dan de ministers, hun ambtenaren of andere medewerkers van de ministeries. Een potentieel onbeperkte groep rechtssubjecten kan met de gestelde norm te maken krijgen. Als de regeling in werking treedt, geldt de regeling op het desbetreffende moment en in de daaropvolgende periode voor onbepaalde duur. De regeling kan voorts bevoegd worden vastgesteld op grond van artikel 2.5 van de WNT. De regeling zal tot slot algemene abstracte regels bevatten die voor herhaalde toepassing vatbaar zijn. Dat de regeling ziet op een afgebakende groep, maakt niet dat de normen in de regeling zodanig concreet zijn dat het algemene karakter hieraan wordt ontnomen. De ministeriële regeling is daarom een algemeen verbindend voorschrift als bedoeld in artikel 8:3, eerste lid, onder a van de Awb. Gelezen in samenhang met artikel 7:1, eerste lid van de Awb kan daartegen geen bezwaar worden gemaakt.

Aan het besluit van 14 juni 2016 heeft de minister voorts ten grondslag gelegd dat de uitzondering als bedoeld in artikel 2.4 van de WNT is opgenomen voor individuele, exceptionele gevallen. Achtergrond van deze bepaling is dat waar de WNT adequate bemensing op topniveau onmogelijk maakt, het mogelijk moet zijn om van de norm van artikel 2.3 van de WNT af te wijken. Bij de beoordeling van een verzoek op basis van artikel 2.4 van de WNT dienen alle feiten en omstandigheden van het individuele geval te worden betrokken. Dit impliceert dat een verzoek door een individu of een individueel ziekenhuis wordt ingediend, waarbij inzichtelijk wordt gemaakt welke bijzondere omstandigheden zich in dat specifieke geval voordoen. Zo dienen voor iedere individuele topfunctionaris voor wie de uitzondering zou moeten gelden, exceptionele, op de individuele situatie toegesneden concrete omstandigheden aannemelijk te worden gemaakt. De door NVZ geschetste omstandigheden zien in zijn algemeenheid op de werving en doorstroming van topfunctionarissen bij de leden van de NVZ. Het betreffen daarom geen concrete feiten en omstandigheden die zien op de individuele situatie van het ziekenhuis en de beoogde topfunctionaris. Het bezwaar gaat voorbij aan de individualiserende strekking van de Regeling op dit punt. De minister komt tot de conclusie dat van exceptionele, individuele omstandigheden niet is gebleken.

De aangevallen uitspraak

2. De rechtbank heeft over besluit 1 geoordeeld dat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is waartegen geen bezwaar of beroep openstaat. De Regeling bevat algemene, abstracte regels over de bezoldigingsmaxima voor een specifieke klasse waarin de rechtspersoon of instelling voor zorg of jeugdhulp is ingedeeld. Deze naar buiten werkende en voor een ieder bindende regels lenen zich bovendien voor herhaalde toepassing. Alleen al hierom kan geen sprake zijn van een concretiserend besluit van algemene strekking. Evenmin is sprake van een gesloten groep van topfunctionarissen. De groep van topfunctionarissen, werkzaam bij een rechtspersoon of instelling als bedoeld in artikel 1 van de Regeling, beperkt zich niet tot bepaalde topfunctionarissen, en is dus naar zijn aard niet beperkt. Dat men niet zomaar kan toetreden tot die groep, betekent niet dat daarom geen sprake is van een open groep.

De rechtbank heeft over besluit 2 geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 2.4 van de WNT geen ruimte laat om een categorale uitzondering te maken op de norm van artikel 2.3 van die wet. Daarbij heeft de rechtbank het van belang geacht dat artikel 1.1 onder c, van de WNT partijen definieert als de rechtspersoon waartoe de verantwoordelijke behoort en de topfunctionaris die bezoldiging zijn overeengekomen als tegenprestatie voor de uitvoering van de aan de topfunctionaris opgedragen taken. De rechtbank heeft voor haar oordeel verder steun gevonden in de memorie van toelichting bij de artikelen 2.3 en 2.4 van de WNT. De rechtbank heeft de NVZ evenmin gevolgd in haar standpunt dat de brief van 6 november 2015 ook had moeten worden opgevat als individuele verzoeken van haar leden. De brief is immers namens alle leden ingediend en er wordt om een categorale uitzondering verzocht. Daarnaast worden in de brief geen individuele omstandigheden aangevoerd. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de ministeriële regeling als bedoeld in artikel 2.5 van de WNT een algemeen verbindend voorschrift is. De ministeriële regeling voorziet in de mogelijkheid om voor een of meer functies van topfunctionarissen bij een rechtspersoon of instelling een maximale bezoldiging vast te stellen die hoger ligt dan de maximale bezoldiging als bedoeld in artikel 2.3 van de WNT, maar niet hoger dan de maximumbezoldiging als bedoeld in artikel 2.3, eerste lid, zoals dit artikel luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WNT-2. De ministeriële regeling houdt dus een zelfstandige normstelling in en niet een concretisering van een zelfstandige norm. Deze naar buiten werkende en voor een ieder bindende ministeriële regeling leent zich bovendien voor herhaalde, concrete toepassing. Dat de ministeriële regeling volgens de NVZ is gericht op een afgebakende groep van instellingen leidt volgens de rechtbank niet tot een andere conclusie. Dit laat immers onverlet dat de groep van topfunctionarissen als bedoeld in artikel 2.5 van de WNT binnen die afgebakende groep van instellingen onbeperkt is.

Het hoger beroep

3. De NVZ betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld tegen de Regeling. Zij voert hiertoe aan dat de WNT de algemene abstracte norm vaststelt (het bezoldigingsmaximum) die voor zorginstellingen concreet is uitgewerkt in de Regeling. Het algemeen verbindend voorschrift (de WNT) bepaalt dat het bezoldigingsmaximum van toepassing is op objecten (de zorginstellingen) die bij nader besluit (de Regeling) worden ingedeeld in klassen met elk een eigen bezoldigingsnorm. Dat nadere besluit bevat niet zelf de rechtsnorm, maar geeft juist toepassing aan de rechtsnorm die in het algemeen verbindend voorschrift, in dit geval de WNT, is opgenomen. Bij een concretiserend besluit wordt uitsluitend de werking van het algemeen verbindend voorschrift gepreciseerd en blijft de voor burgers geldende achterliggende norm ongewijzigd. In die gevallen is geen sprake van een algemeen verbindend voorschrift maar van een concretiserend besluit van algemene strekking, aldus de NVZ. De Regeling is niet gericht tot de topfunctionarissen, maar tot de zorginstellingen als werkgever. In dat kader is dan ook geen sprake van een open groep die steeds verandert, maar van een stabiele groep die wordt genormeerd aan de hand van de specifieke karakteristieken van het ziekenhuis. De Regeling is daarom concreet en heeft slechts betrekking op een kleine, feitelijk afgebakende groep, waardoor geen sprake is van een algemeen karakter. Daar komt bij dat de Regeling zich niet voor algemeen herhaalde toepassing leent. De ziekenhuizen dienen slechts één maal hun bezoldigingsbeleid in lijn te brengen met de Regeling.

3.1. Artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder d, van de WNT luidt:

"De paragrafen 2 en 4 zijn van toepassing op de in bijlage 1 bij deze wet opgenomen rechtspersonen of instellingen".

Artikel 2.3 van de WNT luidde ten tijde van belang:

"1. De bezoldiging van een topfunctionaris bedraagt per kalenderjaar ten hoogste € 178.000,- .

2. Het bedrag, genoemd in het eerste lid, wordt telkens per 1 januari van elk jaar bij ministeriële regeling gewijzigd aan de ontwikkeling van de contractuele loonkosten voor de overheid zoals deze in het jaar van vaststellen van de ministeriële regeling voor het daaraan voorafgaande jaar door het Centraal Bureau voor de Statistiek is vastgesteld, en wordt afgerond op een duizendvoud in euro’s.

3. Het bedrag, genoemd in het eerste lid, wordt niet op grond van het tweede lid gewijzigd, indien de toepassing van het tweede lid niet leidt tot een verhoging van het bedrag.

4. De ministeriële regeling, bedoeld in het tweede lid, wordt bekend gemaakt vóór 1 november voorafgaand aan het jaar waarop de wijziging betrekking heeft."

Artikel 2.7 luidde ten tijde van belang als volgt:

"1. Bij ministeriële regeling van Onze Minister wie het aangaat kunnen de verschillende rechtspersonen of organisaties binnen een bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d, aangewezen categorie worden ingedeeld in klassen op grond van criteria die betrekking hebben op onder meer de omvang van de rechtspersonen of instellingen.

2. Onze Minister wie het aangaat kan, gehoord Onze Minister, voor de verschillende klassen een lager bedrag vaststellen dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, of het bedrag, bedoeld in artikel 2.6, eerste lid. Onze Minister wie het aangaat stelt de bedragen jaarlijks vast in de maand november voorafgaand aan het jaar waarop de bedragen betrekking hebben.

3. Onze Minister wie het aangaat kan ten aanzien van een rechtspersoon of instelling besluiten dat de toepassing van de criteria leidt tot indeling in een bepaalde klasse. Een rechtspersoon of instelling kan Onze Minister wie het aangaat verzoeken om in een andere klasse te worden ingedeeld. De ministeriële regeling bevat regels over de procedure.

4. Onze Minister wie het aangaat kan besluiten dat partijen een bij dat besluit vast te stellen hoger bedrag mogen overeenkomen dan het toepasselijke bedrag, bedoeld in het tweede of derde lid. Het bedrag is niet hoger dan het bezoldigingsmaximum, bedoeld in artikel 2.3. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld over de procedure.

5. Van een besluit als bedoeld in het derde en vierde lid wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant."

Bijlage 1, bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d, van de WNT, onder het opschrift Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, luidde ten tijde van belang:

" 1-6 (…).

7. De op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen toegelaten instellingen, waaronder begrepen de academische ziekenhuizen, bedoeld in artikel 1.13, eerste lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek.

8-13 (…)."

3.2. In geschil is of de Regeling al dan niet moet worden beschouwd als een algemeen verbindend voorschrift waartegen op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 7:1 van de Awb geen bezwaar of beroep openstaat.

3.3. Artikel 2 van de Regeling luidt:

"1. Het hoogste toezichthoudende orgaan van een rechtspersoon of instelling voor zorg of jeugdhulp deelt de rechtspersoon of instelling met inachtneming van de bijlage in een klasse in.

2. Het toezichthoudende orgaan, bedoeld in het eerste lid, legt de onderbouwing van de totaalscore die volgt uit de toepassing van de bijlage, alsmede de daaruit volgende klassenindeling, schriftelijk vast.

3. De verantwoordelijke vermeldt in het financieel verslaggevingsdocument de totaalscore alsmede de daaruit volgende klassenindeling, bedoeld in het tweede lid.".

Artikel van de Regeling 3 luidt:

"De bezoldiging voor een topfunctionaris bij een rechtspersoon of instelling voor zorg of jeugdhulp bedraagt voor de klasse waarin de desbetreffende rechtspersoon of instelling is ingedeeld, niet meer dan het in onderstaande tabel opgenomen bedrag.

Klasse Bezoldigingsmaximum

I € 98.000
II € 120.000
III € 145.000
IV € 165.000
V € 179.000".

Verder bevat de bijlage van de Regeling op basis van artikel 2 criteria met een scoretabel. De criteria zijn: complexiteit (onderverdeeld in kennisintensiteit, aantal taken, aantal relevante financieringsbronnen in relatie tot omzet uit die bronnen) en omzet. Aan de hand van deze criteria moet het hoogste toezichthoudend orgaan de score en de met de gescoorde punten overeenkomende klasse vaststellen.

3.4. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat de Regeling een zelfstandige normstelling inhoudt. Niet alleen houdt de nadere indeling in klassen met de daarbij behorende bezoldigingsmaxima een zelfstandige norm in, ook de wijze waarop de indeling in klassen moet worden vastgesteld bevat algemene voorschriften die zich voor herhaalde toepassing lenen. Dat de Regeling de toezichthoudende organen bij de toepassing van de criteria geen mogelijkheden biedt om daarvan af te wijken, ontneemt aan de Regeling niet het karakter van algemeen verbindend voorschrift. Pas na de toepassing van de algemene criteria in het concrete geval staat vast tot welke klasse een instelling behoort.

3.5. Het betoog faalt.

4. De NVZ betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 2.4 van de WNT geen ruimte laat voor een categorale uitzondering. Zij voert aan dat het verzoek van de NVZ voor al haar leden moet worden opgevat als circa 100 individuele verzoeken voor een uitzondering op het bezoldigingsmaximum zoals dat vastligt op grond van de WNT en de Regeling. Dat leidt feitelijk uiteraard tot een categorale uitzondering, omdat alle ziekenhuizen die zijn aangesloten bij de NVZ worden uitgezonderd.

Er is geen reden om de verzoeken af te wijzen, omdat onvoldoende is gebleken van individuele omstandigheden. De Regeling en de WNT-2 raken alle ziekenhuizen op dezelfde manier. Dat geldt niet alleen voor de hoogste klasse waartoe de academische ziekenhuizen behoren en waarvan het UMC een uitzondering heeft gekregen, maar voor alle klassen. Dat geen sprake is van exceptionele omstandigheden - zoals in de toelichting op de WNT-1 is opgenomen - betekent niet dat het verzoek ongegrond is, aldus de NVZ. Met de verlaging door de WNT-2 en de daarbij behorende Regeling heeft de wetgever het eigendomsrecht van alle ziekenhuizen op gelijke, maar op ongerechtvaardigde wijze aangetast. Alle ziekenhuizen worden daardoor geraakt. Als dan niet individueel of collectief daartegen kan worden opgekomen, blijven er voor de ziekenhuizen weinig mogelijkheden over om zich te verzetten tegen de ongerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht.

In dit verband verwijst de NVZ naar het gelijkheidsbeginsel, waarover de wetgever in het kader van de uitzonderingsverzoeken heeft gesteld dat als bepaalde uitzonderingen zijn toegestaan, het gelijkheidsbeginsel ertoe kan leiden dat meerdere uitzonderingen moeten worden toegestaan. Het gelijkheidsbeginsel kan er ook toe leiden dat in gelijke gevallen alle uitzonderingsverzoeken moeten worden gehonoreerd. De NVZ heeft specifiek verwezen naar de uitzondering die is toegestaan bij het UMC. De omstandigheden van dat geval verschillen niet wezenlijk van de omstandigheden die de NVZ en de drie individuele ziekenhuizen hebben aangevoerd.

4.1. Artikel 1.1., eerste lid, aanhef en onder c, van de WNT luidt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

partijen: de rechtspersoon waartoe de verantwoordelijke behoort en de topfunctionaris die een bezoldiging zijn overeengekomen als tegenprestatie voor de uitvoering van de aan de topfunctionaris opgedragen taken en, ingeval een topfunctionaris de opgedragen taken vervult anders dan op grond van een dienstbetrekking, tevens de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de topfunctionaris ter beschikking stelt

Artikel 2.4, eerste lid, van de WNT luidt:

"Onze Minister wie het aangaat en Onze Minister kunnen in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad gezamenlijk besluiten dat partijen een bij dat besluit vast te stellen bezoldiging mogen overeenkomen die hoger is dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3."

4.2. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 3, blz. 45) is over het huidige artikel 2.4 van de WNT het volgende vermeld:

"Dit artikel biedt de basis voor een individuele afwijking van de norm van artikel 2.2 bij de bezoldiging van de topfunctionarissen. In die gevallen kunnen de betrokken minister en de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties gezamenlijk een hogere bezoldiging vaststellen. Voor wat betreft de publieke sector of een privaatrechtelijk vormgegeven zelfstandig bestuursorgaan hebben zij hiervoor de vooraf verkregen instemming van de ministerraad nodig. Dit geldt tevens voor publiekrechtelijke rechtspersonen die in artikel 1.2, eerste lid, onderdeel h, zijn uitgezonderd, voor zover zij op de bijlage bij artikel 1.3 staan, zoals de openbare universiteiten, nu in dit verband hun publiekrechtelijk karakter prevaleert.

Deze bepaling is opgenomen voor exceptionele gevallen, die thans niet kunnen worden voorzien. Om deze reden is afgezien van het opnemen van criteria voor de toepassing van dit artikel. Een uitzondering op grond van dit artikel wordt openbaar gemaakt door publicatie in de Staatscourant."

4.3. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 2.4 van de WNT terecht geoordeeld dat deze bepaling geen ruimte biedt voor een categorale uitzondering op de norm van artikel 2.3 van de WNT. De tekst van artikel 2.4, van de WNT gelezen in samenhang met artikel 1.1., eerste lid, aanhef en onder c, van de WNT veronderstelt dat partijen die in een concreet geval een overeenkomst voor een dienstverband willen aangaan, een verzoek kunnen doen voor het maken van een uitzondering. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, heeft de minister het verzoek van NVZ terecht niet opgevat als individuele verzoeken van al haar leden, aangezien in de brief van 6 november 2015 uitdrukkelijk in algemene bewoordingen om een categorale uitzondering wordt verzocht en worden geen individuele omstandigheden aangevoerd van concrete partijen die een overeenkomst voor een dienstverband willen aangaan. Ook in bezwaar, beroep en hoger beroep zijn zodanige omstandigheden niet gesteld. Reeds hierom komt NVZ geen beroep op het gelijkheidsbeginsel toe. Bovendien heeft het verzoek de strekking dat wordt toegestaan dat voorafgaande aan de werving van een topfunctionaris een beloning in het vooruitzicht wordt gesteld die hoger is dan op grond van artikel 2.3 van de WNT en de Regeling is toegestaan. Artikel 2.4 van de WNT biedt hiervoor geen grondslag. Daarom had het verzoek, ook als het mede zou moeten worden opgevat als een bundel individuele verzoeken, moeten worden afgewezen. Verder is een inbreuk op het eigendomsrecht niet aan de orde, nu de afwijzing van het verzoek geen betrekking heeft op reeds bestaande overeenkomsten. Er geen sprake is van ontneming of beperking van eigendom van de NVZ of haar leden dan wel de bij de leden op dat moment in dienst zijnde topfunctionarissen, op grond van geldende overeenkomsten. De minister heeft daarom het bezwaar tegen de afwijzing terecht ongegrond verklaard.

5. De NVZ betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat tegen de afwijzing van het verzoek een uitzondering toe te staan op grond van artikel 2.5 van de WNT geen bezwaar en beroep openstond. Zij voert hiertoe aan dat nog duidelijker dan bij de Regeling artikel 2.5 van de WNT een algemene rechtsnorm bevat, op grond waarvan bij nader besluit wordt vastgesteld op welke rechtspersonen en/of welke functies die norm betrekking heeft. Het nadere besluit is een toepassing van de algemene norm en moet daarom worden gekwalificeerd als een concretiserend besluit van algemene strekking, waartegen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. De vast te stellen regeling richt zich tot die zorginstellingen die om een uitzondering hebben gevraagd en niet tot een open groep. Dat personele mutaties onder de topfunctionarissen plaatsvinden is niet relevant. Bovendien is het juist de bedoeling van artikel 2.5 van de WNT een regeling te scheppen die voor alle personen geldt die topfunctionaris worden van de zorginstellingen die om de uitzondering hebben gevraagd, aldus de NVZ.

5.1. Artikel 2.5 van de WNT luidde ten tijde van belang:

"Onze Minister wie het aangaat en Onze Minister kunnen gezamenlijk bij ministeriële regeling, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, voor een of meer functies van topfunctionarissen bij een rechtspersoon of instelling een maximum vaststellen dat hoger is dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, indien de bijzondere arbeidsmarktomstandigheden een hoger bedrag rechtvaardigen, doch niet hoger dan de maximumbezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, eerste lid, zoals dit artikel luidde op de dag voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Wet verlaging bezoldigingsmaximum WNT."

5.2. De strekking van het verzoek van de NVZ is dat een uitzondering wordt gemaakt op het ingevolge artikel 2.3 van de WNT geldende bezoldigingsmaximum voor al haar leden en voor de topfunctionarissen die zij in de toekomst zal benoemen. De minister heeft in het besluit van 28 december 2015 terecht overwogen dat de NVZ heeft verzocht om het maken van een categorale uitzondering. Dit wordt ook bevestigd in het hogerberoepschrift van de NVZ, onder 2.22, waarin is vermeld dat niet wordt gevraagd om één bezoldigingsmaximum, maar om herinvoering van de oude klassenindeling, waarbij de maxima per klasse worden aangepast aan een uiteindelijk hoger bezoldigingsmaximum.

Gelet op de strekking van dit verzoek heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de NVZ heeft verzocht een andere, voor herhaalde toepassing vatbare, norm vast te stellen die voor een niet begrensde groep topfunctionarissen zou moeten gelden. Ook de groep van instellingen voor wie de norm zou moeten gelden is in beginsel niet begrensd. Weliswaar gelden voor zorginstellingen en ziekenhuizen toelatingseisen op grond van andere regelgeving, maar deze toelatingseisen kunnen wijzigen. Verder is het in beginsel mogelijk dat in de toekomst de groep van instellingen die voldoet aan de eisen wijzigt. Aldus moet het verzoek van de NVZ worden opgevat als een verzoek om een algemeen verbindend voorschrift vast te stellen. De inwilliging van het verzoek zou dan moet worden aangemerkt als de vaststelling van een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Voor de mogelijkheid van bezwaar en beroep moet de weigering om zodanige regeling vast te stellen daarmee worden gelijkgesteld. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat tegen die weigering, gelet op het bepaalde in artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 6:2 en 7:1, van de AWB geen bezwaar openstond.

5.3. Het betoog faalt.

6. De NVZ stelt zich op het standpunt dat de minister in bezwaar de NVZ op zijn minst had moeten horen. De Afdeling vat deze stelling op als een betoog dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de in beroep aangevoerde grond dat de formele afwijzingsgronden (kennelijke niet-ontvankelijkheid en kennelijke ongegrondheid) van het verzoek, die door de minister worden aangevoerd, zeer restrictief moeten worden toegepast. In de onderhavige situatie bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, aldus de NVZ.

Ter zitting heeft de NVZ nog aangevoerd dat drie ziekenhuizen bezwaar hadden gemaakt. Als die ziekenhuizen individuele verzoeken hadden ingediend op grond van dezelfde belangen als de NVZ heeft gedaan, dan zou het bezwaar niet kennelijk ongegrond zijn verklaard, maar een individuele beoordeling moeten plaatsvinden. Verder zou in een hoorzitting duidelijk kunnen worden gemaakt op welke wijze de NVZ de WNT ter toetsing zouden kunnen voorleggen.

6.1. De hier aangevoerde beroepsgrond betreft, gelet op de bewoordingen ervan, alleen besluit 2. De rechtbank heeft besluit 2 vernietigd wegens een ambtshalve geconstateerd bevoegdheidsgebrek, maar de rechtsgevolgen van dat besluit in stand gelaten. Om tot die beslissing te komen, diende de rechtbank te oordelen over alle in beroep aangevoerde gronden. De rechtbank heeft daarom de beroepsgrond dat de minister besluit 2 heeft genomen zonder NVZ te horen ten onrechte niet besproken. De Afdeling zal dit alsnog doen.

6.2. Artikel 7.2, eerste lid, van de Awb luidt:

"Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord."

Artikel 7.3 van de Awb luidt:

"Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien:

a. het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is,
b. het bezwaar kennelijk ongegrond is,
c. tot en met e. (…)."

6.3. Van het horen mag slechts met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht worden afgezien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Voorts wijst de Afdeling op het belang dat de wetgever hecht aan de mondelinge toelichting als waarborg voor het bestuursorgaan en belanghebbenden om tot een zorgvuldige en zo mogelijk oplossingsgerichte heroverweging van de besluitvorming te komen teneinde tijdrovende procedures bij de bestuursrechter te voorkomen.

6.4. De door NVZ ter zitting in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, voor zover die erop neerkomen dat de gronden bezwaar ter zitting hadden kunnen worden aangevuld, geven op zichzelf geen aanleiding tot het oordeel dat de minister ten onrechte van het horen heeft afgezien. De beslissing om met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van horen af te zien, dient immers te worden genomen op grond van wat in het bezwaarschrift is gesteld.

In bezwaar heeft de NVZ uitvoerig gemotiveerd aangevoerd dat de NVZ belanghebbende is bij het verzoek, dat een categoraal verzoek op grond van artikel 2.4 van de WNT mogelijk is, dat artikel 2.5 van de WNT is bedoeld voor categorale uitzonderingen en dat de WNT-2 norm onrechtmatig is. Deze bezwaren zijn niet van dien aard dat er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was dat zij niet konden leiden tot een ander besluit. Zo had ter zitting de strekking van het verzoek kunnen worden verduidelijkt en had kunnen worden besproken of de NVZ namens haar leden het verzoek had ingediend en wie als indieners van het bezwaar moesten worden aangemerkt.

6.5. De rechtbank had daarom tot de conclusie moeten komen dat de minister er ten onrechte van heeft afgezien de NVZ te horen. De rechtbank had dit gebrek vervolgens met toepassing van 6:22 van de Awb kunnen passeren, omdat de NVZ daardoor niet is benadeeld. Zij is ter zitting bij de rechtbank in de gelegenheid gesteld haar belangen naar voren te brengen. Ook in hoger beroep heeft zij haar standpunten mondeling kunnen toelichten. Bovendien stelt de Afdeling vast dat, als het passeren van de schending van de hoorplicht niet mogelijk zou zijn geweest, dit zou moeten leiden tot een gegrondverklaring van het beroep en een proceskostenveroordeling in beroep, zoals de rechtbank nu om andere redenen heeft gedaan.

6.6. De conclusie is dat het betoog terecht is voorgedragen, maar dat dit niet kan leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. H.C.P. Venema, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Lodder
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2018

17.