Uitspraak 201702030/1/A1

201702030/1/A1.
Datum uitspraak: 28 februari 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Kallenkote, gemeente Steenwijkerland,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 25 januari 2017 in zaak nr. 16/1914 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland.

Procesverloop

Bij besluit van 7 april 2016 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om de uitvoering van de activiteiten 'vellen van een houtwal' en 'vellen van individuele bomen met een diameter van meer dan 40 cm in een houtwal of houtsingel ten behoeve van dunning' stil te leggen en stil gelegd te houden.

Bij besluit van 20 juni 2016 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 januari 2017 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college en [belanghebbende A] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 januari 2018, waar [appellant], en het college, vertegenwoordigd door P. Kleine en B. Timmer, zijn verschenen.

Overwegingen

1. [appellant] is sinds 2015 eigenaar van het perceel [locatie] te Steenwijk (hierna: het perceel) waar voorheen voetbalvelden waren. Bij besluit van 22 december 2015 heeft het college aan hem omgevingsvergunning verleend voor het vellen of doen vellen van een houtopstand, te weten 6 lindebomen. Deze is in rechte onaantastbaar.

Op 18 maart 2016 hebben twee toezichthouders van de gemeente controle uitgevoerd op het perceel. Zij hebben geconstateerd dat door en/of in opdracht van [appellant] een houtwal met een oppervlakte van tegen de 1100 m² op het perceel is geveld (hierna: houtopstand 1). Zij hebben verder geconstateerd dat in een andere houtwal of houtsingel individuele bomen met een grotere diameter dan 40 cm zijn geveld bij wijze van dunning (hierna: houtopstand 2). Naar aanleiding hiervan hebben zij [appellant] aangezegd het vellen van de houtwal en individuele bomen met een diameter van meer dan 40 cm in een houtwal of houtsingel ten behoeve van dunning stil te leggen en stilgelegd te houden. Volgens het college is hiervoor op grond van artikel 4:11 van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Steenwijkerland zoals vastgesteld door de raad van de gemeente Steenwijkerland bij besluit van 20 november 2012 (hierna: de APV) een omgevingsvergunning vereist. Nu deze niet is verleend, heeft het college besloten om handhavend op te treden. Ten aanzien van houtopstand 1 heeft het college gelast om het vellen van een houtwal met een oppervlakte van tegen de 1100 m² stil te leggen en stil gelegd te houden. Ten aanzien van houtopstand 2 heeft het college [appellant] gelast om het vellen van individuele bomen met een diameter van meer dan 40 cm in een houtwal of houtsingel ten behoeve van dunning, stil te leggen en stilgelegd te houden. Het college heeft de bij dat besluit opgelegde last in bezwaar gehandhaafd. Het heeft daaraan een advies van de commissie bezwaarschriften en het op 18 mei 2016 uitgebrachte controlerapport ten grondslag gelegd

De rechtbank heeft overwogen dat het college uit mocht gaan van het controlerapport van 18 mei 2016. De rechtbank acht het college bevoegd om handhavend op te treden omdat voor de werkzaamheden een omgevingsvergunning is vereist en deze niet is verleend. Het college heeft volgens de rechtbank terecht van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebruik gemaakt omdat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het college van handhaving had moeten afzien. Het verzoek van [appellant] om schadevergoeding heeft de rechtbank afgewezen.

2. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte [belanghebbende A] en [belanghebbende B], [belanghebbende C] en [belanghebbende D] en [belanghebbende E] als partij heeft toegelaten. Ingevolge artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de rechtbank een belanghebbende in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. Anders dan [appellant] betoogt, zijn de hiervoor genoemde personen belanghebbende bij het hier aan de orde zijnde besluit. Daartoe overweegt de Afdeling dat zij eigenaren zijn van de naastgelegen dan wel nabij gelegen percelen. Gelet op de zich in het dossier bevindende foto’s en hetgeen ter zitting is verhandeld, staat vast dat zij zicht hebben op het perceel en de daarop aanwezige bomen.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college mocht uitgaan van de juistheid van de waarnemingen zoals weergegeven in het op 18 mei 2016 uitgebrachte rapport. Daartoe voert hij aan dat meerdere waarnemingen niet juist zijn. Ten aanzien van houtopstand 1 merkt hij op dat reeds op 7 maart 2016 is aangevangen met de verwijdering van de hoge begroeiingen. Daar zijn echter geen bomen geveld of gekapt omdat er alleen heesters en struiken stonden. Ten aanzien van houtopstand 2 merkt hij op dat hij bij wijze van dunning bomen heeft gekapt met een kleinere diameter dan 40 cm. In dit verband merkt hij op dat de toezichthouders de stamomtrek verkeerd hebben gemeten. Volgens de toelichting bij de APV dient gemeten te worden op 130 cm vanaf het maaiveld. Voorts voert hij aan dat dat op 16 maart 2016 alles reeds was gekapt en dat hij alleen bezig was met het onderhoud aan de rijbeplanting-bomen en het verwijderen van de takken van de eikenbomen.

3.1. Uit het controlerapport van 18 mei 2016 blijkt dat de toezichthouders verschillende malen op het perceel zijn geweest. Zij hebben op 7 maart 2016 geconstateerd dat uit de houtwal bomen met een stamdiameter van minder dan 40 cm selectief werden geknipt, hetgeen is aan te merken als dunnen. Op 16 maart 2016 hebben zij ten aanzien van houtopstand 1 geconstateerd dat over de gehele lengte van de houtwal alle hoge begroeiing is verwijderd waardoor er nog maar een paar struiken over bleven. Verder hebben zij geconstateerd dat twee bomen met een stamdiameter van 48,5 en 50 cm zijn geveld. Op 18 maart 2016 is er geconstateerd dat er zes lindebomen zijn geveld en dat de houtwal (houtopstand 1) in zijn geheel werd gerooid. Ten aanzien van houtopstand 2 hebben zij geconstateerd dat uit de houtsingel zeven eiken met een stamdiameter van 48, 57, 72, 67, 57, en 56 cm zijn geveld.

3.2. De rechtbank heeft in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college niet van de juistheid van de waarnemingen zoals weergegeven in het op 18 mei 2016 uitgebrachte rapport mocht uitgaan. Het enkele feit dat het rapport 2 maanden later is opgesteld, is onvoldoende voor het oordeel dat hetgeen daarin is weergegeven reeds om die reden onjuist is. Met de enkele stelling dat er geen bomen zijn gekapt op 7 maart 2016 en dat er na 16 maart 2016 geen bomen meer zijn gekapt, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat de in het rapport opgenomen waarnemingen onjuist zijn. Bovendien staat, gelet op de zich in het dossier bevindende stukken, waaronder de verklaring van [appellant] en het rapport, vast dat er werkzaamheden hebben plaatsgevonden op het perceel. Of het gaat om heesters en struiken of bomen maakt, zoals hierna onder 5.2 zal worden overwogen, niet uit voor de beantwoording van de vraag of in strijd met de APV wordt gehandeld. De dag waarop die werkzaamheden hebben plaatsgevonden is evenmin van belang. Ten aanzien van de wijze van meten overweegt de Afdeling dat in de APV niet is opgenomen vanaf welke hoogte de doorsnede als bedoeld in artikel 4:11, tweede lid, aanhef en onder e, van de APV moet worden gemeten. Volgens het controlerapport zijn de nog aanwezige stobben in houtopstand 2 gemeten op maaiveldhoogte. Verder is er geconstateerd dat er geen stammen van de gevelde bomen meer op het perceel lagen. Daargelaten hoe de doorsnede moet worden gemeten, onder deze omstandigheden mocht het college afgaan op de meting van de stobben. Gelet op de zich in het dossier bevindende foto’s staat vast dat de gevelde zeven eiken een stamdiameter van meer dan 40 cm hadden.

Het betoog faalt.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd is om handhavend op te treden op grond van de APV. Daartoe voert hij aan dat gelet op artikel 15, derde lid, van de Boswet het college niet bevoegd is tot het stellen van regels in de APV omtrent het vellen zoals hier aan de orde.

4.1. De Afdeling stelt voorop dat de Boswet per 1 januari 2017 is komen te vervallen. Gelet op het overgangsrecht zoals neergelegd in artikel 9.10 van de Wet natuurbescherming wordt de onderhavige zaak beslist overeenkomstig de Boswet.

4.2. Artikel 15 van de Boswet luidde:"1. De aan andere openbare lichamen toekomende bevoegdheden worden ten aanzien van de onderwerpen, waarin deze wet voorziet, slechts beperkt door hetgeen hierna uitdrukkelijk is bepaald.

2. De provinciale staten en de gemeenteraad zijn niet bevoegd regelen te stellen ter bewaring van:

[…]

3. Voorts zijn de in het vorige lid bedoelde colleges niet bevoegd regelen te stellen ter bewaring van bossen en andere houtopstanden, welke niet gelegen zijn binnen een bebouwde kom als bedoeld in artikel 1, vijfde lid, behoudens ter bewaring van houtopstanden als bedoeld in de artikelen 1, vierde lid, onderdeel a, en 5, tweede lid."

Artikel 1, vijfde lid luidde: "De gemeenteraad stelt bij besluit vast, welke voor de toepassing van deze wet de grenzen van de bebouwde kom of kommen der gemeente zijn. Het ontwerp van het door de gemeenteraad te nemen besluit ligt gedurende dertig dagen ter gemeentesecretarie voor een ieder ter inzage. De burgemeester maakt de nederlegging tevoren in de Staatscourant, in één of meer dag- of nieuwsbladen, die in de gemeente verspreid worden, en voorts op de gebruikelijke wijze bekend."

4.3. Ter zitting heeft het college onweersproken gesteld dat het perceel is gelegen binnen de bebouwde kom als bedoeld in artikel 1, vijfde lid, van de Boswet. Nu het perceel binnen de bebouwde kom is gelegen, is hetgeen is bepaald in artikel 15, derde lid, van de Boswet hier niet van toepassing. Aan de overige in artikel 15 genoemde beperkingen van de bevoegdheid van de raad om een kapverbod in te stellen wordt niet voldaan, hetgeen tussen partijen niet in geschil is, zodat de Boswet de raad niet de bevoegdheid ontneemt om in de APV ter zake regels te stellen.

Het betoog faalt.

Houtopstand 1

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte het college bevoegd heeft geacht om ten aanzien van de houtopstand 1 handhavend op te treden. Daartoe voert hij aan dat geen sprake is van een houtwal in de zin van de APV omdat de windsingel niet is gelegen op een kunstmatige verhoging zoals omschreven in de toelichting van de APV. Hij voert verder aan dat frezen van bomen niet onder het vellen van bomen valt, zodat het kapverbod niet van toepassing is. Ter zitting heeft hij toegelicht dat hij niet onder de grond heeft gefreesd. Voor zover er sprake is van houtopstand in de zin de APV merkt hij op dat hij slechts wat struiken en heesters en niet alles heeft verwijderd. De twee stronken waarnaar het college verwijst zijn struikstronken. Hij heeft maar één van de twee gekapt en die had een diameter van minder dan 40 cm en kon derhalve zonder omgevingsvergunning worden verwijderd.

5.1. Artikel 4:11 van de APV:

"1. Het is verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag houtopstand te vellen of te doen vellen.

2. Het verbod geldt niet voor:

[…]

e. houtopstand die bij wijze van dunning moet worden geveld, indien de doorsnede van de te vellen houtopstand een kleinere diameter heeft dan 40 centimeter;

[…]

j. bomen voor zover niet reeds voornoemd onder a tot en met i, waarvan de stam gemeten met schors op een hoogte van 1,20 m. boven het maaiveld een kleinere stamomtrek dan 155 cm. heeft en die niet staat in/op houtwallen, laanbeplantingen en/of bospercelen die tot deze afdeling behoren. Binnen de beschermde stads- en dorpsgezichten Blokzijl, Vollenhove, Giethoorn, Jonen en Dwarsgracht geldt dat de stam gemeten met schors op een hoogte van 1,20 m. boven het maaiveld een kleinere stamomtrek dan 100 cm. heeft en die niet staat in/op houtwallen, laanbeplantingen en of bospercelen die tot deze afdeling behoren."

Artikel 4:10 luidt: "1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. houtopstand: hakhout, een houtwal of een of meer bomen;

[…]

c. dunning: velling ter bevordering van het voortbestaan van de houtopstand;

[…]

2. In deze afdeling wordt onder vellen mede verstaan: rooien, met inbegrip van verplanten, alsmede het verrichten van handelingen die de dood of ernstige beschadiging of ontsiering van houtopstand ten gevolge kunnen hebben."

5.2. Gelet op artikel 4:11, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van het college houtopstand te vellen of te doen vellen. Anders dan [appellant] betoogt en zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is houtopstand 1 een houtopstand als hiervoor bedoeld. Artikel 4:10 van de APV bevat de definitie van houtopstand. Een houtopstand is volgens dat artikel onder meer een houtwal. De APV bevat geen definitie van een houtwal. Volgens de toelichting is een houtwal een houtsingel op een kunstmatige verhoging. De APV bevat geen definitie van een houtsingel. Een houtsingel is volgens de toelichting een lintvormig element, met een beplanting bestaande uit inheemse bomen en struiken aangelegd als erfafscheiding of als veekering vanuit cultuurhistorisch perspectief. Anders dan [appellant] stelt, kunnen struiken die onderdeel uitmaken van een houtsingel derhalve onder het kapverbod zoals neergelegd in artikel 4:11, eerste lid, van de APV vallen.

Houtopstand 1 is een houtsingel op een kunstmatige verhoging en derhalve een houtwal. Daartoe overweegt de Afdeling dat het college ter zitting onder verwijzing naar foto’s zich op het standpunt heeft gesteld dat er ter plaatse een kunstmatige verhoging was. [appellant] heeft dit met de enkele stelling dat het niet zo was, onvoldoende weersproken. Gelet op de zich in het dossier bevindende foto’s van voor de werkzaamheden en de omvang van de begroeiing is het geheel aan te merken als een uitgestrekte strook met dicht aaneengesloten begroeiing. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat houtopstand 1 een houtwal is en derhalve zoals de rechtbank terecht heeft overwogen een houtopstand als bedoeld in de APV.

Volgens [appellant] heeft hij geen bomen gekapt maar gefreesd. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen valt het frezen van de grond al dan niet ondergronds en het frezen van boomstronken onder vellen als bedoeld in artikel 4:11, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 4:10, tweede lid, van de APV. De rechtbank heeft het frezen terecht beschouwd als een handeling die de dood of ernstige beschadiging van de houtopstand ten gevolge kan hebben. Of de handeling daadwerkelijk dergelijke gevolgen heeft gehad, is gelet op de definitie van vellen zoals neergelegd in artikel 4:10, tweede lid, van de APV niet van belang.

5.3. Voor de werkzaamheden die hebben plaatsgevonden aan houtopstand 1 is, gelet op het voorgaande, een omgevingsvergunning vereist tenzij wordt voldaan aan artikel 4:11, tweede lid, van de APV. In dat artikellid is een aantal uitzonderingen geformuleerd op het verbod neergelegd in het eerste lid. Er doet zich hier geen uitzondering voor als hiervoor bedoeld. Voor zover [appellant] heeft beoogd aan te voeren dat hij houtopstand 1 met een kleinere diameter dan 40 cm bij wijze van dunning heeft geveld, overweegt de Afdeling dat deze houtopstand gelet op de zich in het dossier bevindende foto’s en het rapport in zijn geheel is geveld zodat geen sprake kan zijn van dunning als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] door de houtopstand te vellen, in strijd gehandeld met artikel 4:11, eerste lid, van de APV. De rechtbank heeft derhalve terecht het college bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen houtopstand 1. Dat één van de struiken door de vorige eigenaar is geveld, leidt niet tot een ander oordeel nu vaststaat dat [appellant] de rest van de houtopstand heeft geveld.

Het betoog faalt.

Houtopstand 2

6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank het college ten onrechte bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen het vellen van bomen in houtopstand 2. Daartoe voert hij aan dat de bomen onderdeel uitmaken van rijbeplanting. Voor dergelijke bomen gelden andere normen. Hij voert verder aan dat hij maar één boom heeft gekapt en voor het overige alleen maar boomstammen heeft gefreesd. Die bomen hadden een stamomtrek van 155 cm.

6.1. Voor de relevante wettelijke bepaling wordt verwezen naar overweging 5.1.

6.2. Gelet op de zich in het dossier bevindende foto’s is de Afdeling van oordeel dat ook houtopstand 2 een houtopstand is in de zin van de APV. Voor het vellen daarvan is in beginsel een omgevingsvergunning vereist op grond van artikel 4:11, eerste lid, van de APV tenzij zich een uitzondering voordoet als bedoeld in het tweede lid. [appellant] stelt dat hij de houtopstand bij wijze van dunning heeft geveld en dat de houtopstand een kleinere diameter had dan 40 cm zodat gelet op artikel 4:11, tweede lid, aanhef en onder e, van de APV geen omgevingsvergunning is vereist voor het vellen van de zeven bomen. Uit het rapport volgt dat die zeven bomen een diameter van meer dan 40 cm hebben, zodat de uitzondering hier niet van toepassing is. Dat van de zeven bomen als gesteld maar één boom door [appellant] zou zijn gekapt, maakt, wat daar ook van zij, niet dat hij niet in strijd met artikel 4:11 van de APV heeft gehandeld nu vaststaat dat hij in ieder geval één boom in strijd met artikel 4:11, eerste lid, van de APV heeft geveld. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht het college bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen het vellen van bomen uit houtopstand 2.

Het betoog faalt.

7. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo gelezen in verbinding met artikel 4:11 van de APV zodat het college terzake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

8. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Hij stelt dat hij informatie heeft ingewonnen bij de gemeente. Naar aanleiding van die informatie was hij in de veronderstelling dat hij slechts een omgevingsvergunning nodig had voor het kappen van de 6 lindebomen. Voorts voert hij aan dat zowel de politie als toezichthouders van de gemeente het perceel meerdere malen hebben bezocht en niet eerder hebben aangegeven dat er sprake was van een overtreding. Tot 18 maart 2016 is nooit medegedeeld dat de werkzaamheden niet mochten ondanks twee bezoeken. De politie heeft zelfs aan hem medegedeeld dat hetgeen hij deed was toegestaan.

8.1. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is niet gebleken dat aan [appellant] dergelijke toezeggingen zijn gedaan. Dat hij naar aanleiding van de door hem ingewonnen informatie in de veronderstelling was dat hij slechts een omgevingsvergunning nodig had voor het kappen van 6 lindebomen is onvoldoende voor een ander oordeel. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is die informatie te algemeen van aard en ziet deze niet op het vellen van een houtopstand zoals hier aan de orde. Uit de omstandigheid dat het perceel meerdere malen is bezocht zonder dat is aangegeven dat zich een overtreding voordoet, kon [appellant] evenmin de rechtens te honoreren verwachting ontlenen dat niet handhavend zal worden opgetreden. Dat het college enkele dagen heeft gewacht met handhaving, maakt dat niet anders. Dat de politie [appellant] verkeerd heeft geïnformeerd maakt dat evenmin anders nu dat geen toezegging is die aan het college kan worden toegerekend. Ten aanzien van de bezoeken heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat een toezichthouder volgens het rapport vóór 18 maart 2016 heeft medegedeeld dat alleen bomen met een diameter van maximaal 40 cm mochten worden gedund.

Het betoog faalt.

9. [appellant] betoogt dat het opleggen van een last onder dwangsom niet proportioneel is. [appellant] heeft deze grond en de daaraan ten grondslag liggende feiten voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dat betoog niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.

10. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om schadevergoeding heeft afgewezen. Nu de rechtbank terecht het beroep ongegrond heeft verklaard, doet zich geen van de in artikel 8:88, eerste lid, van de Awb opgenomen omstandigheden voor op grond waarvan een veroordeling tot vergoeding van geleden schade kan worden uitgesproken.

11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak;

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. de Koning, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. De Koning
voorzitter Griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2018

712.