Uitspraak 201605127/1/A3

201605127/1/A3.
Datum uitspraak: 18 oktober 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van gedeputeerde staten van Utrecht,
2. Stichting de Faunabescherming, gevestigd te Amstelveen,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 31 mei 2016 in zaak nr. 15/6266 in het geding tussen:

de stichting

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 30 april 2015 heeft het college, voor zover thans van belang, aan Stichting De Faunabeheereenheid Utrecht ontheffing verleend om in de periode van 15 mei tot 1 augustus, voor de jaren 2015 tot en met 2019, grauwe ganzen en Canadese ganzen te vangen met behulp van vangkooien en te doden, waaraan voorschriften en beperkingen zijn verbonden.

Bij besluit van 3 november 2015 heeft het college het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 mei 2016 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 november 2015 vernietigd voor zover daarbij de ontheffing voor de grauwe gans en de Canadese gans in stand is gelaten, het besluit van 30 april 2015 herroepen voor zover dat betrekking heeft op de grauwe gans en de Canadese gans, de gevraagde ontheffing in zoverre alsnog geweigerd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

De stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Faunabeheereenheid heeft schriftelijke uiteenzettingen gegeven.

De Afdeling heeft zaken nrs. 201605127/1/A3 en 201605130/1/A3 gevoegd ter zitting behandeld op 19 juni 2017, waar de stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam, het college, vertegenwoordigd door mr. W. van Dijk, bijgestaan door R. Beenen en A.B. Stokman, en de Faunabeheereenheid, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.T.F. van Berkel, rechtsbijstandverlener te 's-Hertogenbosch, zijn verschenen. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Overwegingen

Inleiding

1. Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) in werking getreden en de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) ingetrokken. Nu het besluit op bezwaar voor die datum is genomen, is de Ffw op dit geding nog van toepassing. De relevante bepalingen van de Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20) (hierna: de Vogelrichtlijn), van de Ffw en van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (hierna: het Bbsd) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

2. Bij besluit van 30 april 2015 heeft het college op grond van artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen ontheffing verleend van hetgeen bij of krachtens artikel 72, vijfde lid, van de Ffw is bepaald om grauwe ganzen en Canadese ganzen te vangen met een vangkooi en te doden met CO2-gas. Volgens het college hebben provincies en de natuur- en landbouworganisaties geconstateerd dat de schade aan landbouw en natuur door standganzen in de zomer te groot wordt. De Faunabeheereenheid heeft ontheffing gevraagd voor het nemen van extra maatregelen om het aantal grauwe ganzen en Canadese ganzen te beperken. Eén van deze maatregelen bestaat uit het vangen met vangkooien en doden van overzomerende ganzen ter voorkoming en bestrijding van belangrijke schade aan landbouwgewassen. De schade door overzomerende grauwe ganzen bedroeg in 2013 € 322.377,00 voor de periode van 1 maart tot 1 november. Een jaar later was deze schade nog iets toegenomen. De streefstand voor de provincie Utrecht is door het Provinciaal ganzenoverleg Utrecht bepaald op basis van de verhouding tussen het aantal getelde grauwe ganzen en de getaxeerde schade en vastgesteld op 4.000 exemplaren als voorjaarspopulatie. Dit komt overeen met een zomerstand van 7000 ganzen. In juli 2014 werden in de provincie Utrecht 27939 grauwe ganzen geteld. Die reductie zal in de jaren tot en met 2017 worden gerealiseerd. Voor de Canadese gans geldt een landelijke vrijstelling, maar voor vangkooien kan geen vrijstelling worden verleend. Daarom wordt ook voor de Canadese gans ontheffing verleend.

De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft overwogen dat niet in geschil is dat met het verlenen van de ontheffing geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van grauwe ganzen en Canadese ganzen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college zich bij de besluitvorming mogen baseren op de schadecijfers uit het Faunabeheerplan. Een concretisering van de schade per locatie of gewas is niet vereist om concrete dreiging van belangrijke schade aannemelijk te maken. Met de schadehistorie en het verloop daarvan, in samenhang met de populatieomvang van de grauwe gans in de provincie Utrecht en bijlage 12 en 17 bij het Faunabeheerplan, heeft het college toereikend onderbouwd dat in de gehele provincie een concrete dreiging van belangrijke schade aan gewassen bestaat. Voorts heeft het college zich volgens de rechtbank in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen geen andere bevredigende oplossing voorhanden is dan ingrijpen in de populatieomvang van grauwe ganzen en Canadese ganzen. Gelet op de beschrijving van de wijze van het vangen van de ganzen, is de rechtbank van oordeel dat het vangen gebeurt met behulp van een vangkraal. Een vangkraal staat niet vermeld in artikel 5, eerste lid, van het Bbsd. Omdat het gebruik van dat middel geen grondslag vindt in een wettelijk voorschrift, heeft het college reeds hierom ten onrechte ontheffing verleend voor het gebruik van een vangkraal. Ook als het college wordt gevolgd in zijn standpunt dat sprake is van een vangkooi, is in artikel 5, derde lid, van het Bbsd bepaald dat een vangkooi niet mag worden gebruikt voor het doden of vangen van vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw. De grauwe gans en de Canadese gans staan vermeld in de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten 2013 als van nature voorkomend op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw, zodat de vangkooi niet mag worden gebruikt voor het vangen van grauwe ganzen en Canadese ganzen. Om die reden heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 november 2015 vernietigd voor zover daarbij de ontheffing voor de grauwe gans en de Canadese gans in stand is gelaten, het besluit van 30 april 2015 herroepen voor zover dat betrekking heeft op de grauwe gans en de Canadese gans en de gevraagde ontheffing in zoverre alsnog geweigerd.

Het hoger beroep van het college

3. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet bevoegd was ontheffing te verlenen voor het vangen en doden met gebruik van een vangkooi in combinatie met CO2. Daartoe voert het aan dat de uitspraak van de Afdeling van 4 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0107, niet één op één toepasbaar is in deze zaak, nu het college in deze zaak, anders dan in de voormelde uitspraak geen nieuwe middelen heeft toegevoegd. Volgens het college is de ontheffing in overeenstemming met de Vogelrichtlijn. Het college mag ingevolge artikel 68, eerste lid, van de Ffw , gelezen in samenhang met artikel 15a en artikel 72, vijfde lid, van de Ffw ontheffing verlenen van de regels die zijn gesteld met betrekking tot het gebruik van de vangkooi. De toepassing van artikel 68 van de Ffw heeft richtlijnconform plaatsgevonden. Niet valt in te zien waarom het college bij een ontheffing op grond van artikel 68, eerste lid, van de Ffw niet een afwijking zou mogen toestaan van de gebruiksvoorschriften van een bij wet toegestaan middel. Volgens het college staat de Vogelrichtlijn niet in de weg aan het toestaan van een afwijking van de gebruiksvoorschriften van een bij wet toegestaan middel. Bovendien heeft het de beoordeling als bedoeld in artikel 9 van de Vogelrichtlijn uitgevoerd in het kader van artikel 68, eerste lid, van de Ffw.

3.1. Ingevolge artikel 5, eerste lid, aanhef en onder f, van het Bbsd is de vangkooi als middel aangewezen waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood. Dit is een afwijkende bepaling met betrekking tot welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan als bedoeld in artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vogelrichtlijn. Ingevolge artikel 5, derde lid, van het Bbsd mag de vangkooi niet als middel worden gebruikt om vogels te doden of te vangen. Volgens artikel 9, tweede lid, aanhef en onder a, van de Vogelrichtlijn moeten lidstaten in afwijkende bepalingen vermelden voor welke soorten mag worden afgeweken. Een wettelijk voorschrift waarin de mogelijkheid is opgenomen om de vangkooi te gebruiken voor het vangen en doden van grauwe ganzen en Canadese ganzen, ontbreekt. In voormelde uitspraak van 4 januari 2012 heeft de Afdeling geoordeeld dat uit artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn volgt dat in een wettelijk voorschrift moet zijn bepaald met welke middelen beschermde inheemse vogels mogen worden gedood. Dat oordeel geldt ook voor de in artikel 9, tweede lid, aanhef en onder a, van de Vogelrichtlijn bedoelde afwijkende bepalingen voor welke diersoorten mag worden afgeweken van de verbodsbepalingen. In de uitspraak van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1423, heeft de Afdeling dit oordeel bevestigd. Het gebruik van de vangkooi als middel om grauwe ganzen en Canadese ganzen te doden of te vangen is daarom in strijd met de Vogelrichtlijn. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college door de ontheffing daarvoor te verlenen zijn bevoegdheid te buiten is gegaan.

Het betoog faalt.

4. Daargelaten de vraag of het beoogde middel gedefinieerd kan worden als een vangkooi, is de verleende ontheffing om grauwe ganzen en Canadese ganzen te vangen met behulp van vangkooien en te doden, in strijd met de Vogelrichtlijn. De rechtbank heeft daarom terecht de handhaving van die ontheffing bij besluit van 3 november 2015 vernietigd en zelf voorziend de gevraagde ontheffing geweigerd.

5. Reeds hierom is het hoger beroep van het college ongegrond.

Incidenteel hoger beroep van de stichting

6. Gezien het vorenstaande heeft de stichting geen belang meer bij een beoordeling van het incidenteel hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep van de stichting is daarom niet-ontvankelijk.

Conclusie

7. Het hoger beroep van het college is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het incidenteel hoger beroep van de stichting is niet-ontvankelijk.

8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van het college van gedeputeerde staten van Utrecht ongegrond;

II. bevestigt de aangevallen uitspraak;

III. verklaart het incidenteel hoger beroep van Stichting de Faunabescherming niet-ontvankelijk;

IV. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Utrecht tot vergoeding van bij de Stichting de Faunabescherming in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 495,00 (zegge: vierhonderdvijfennegentig euro, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V. bepaalt dat van het college van gedeputeerde staten van Utrecht een griffierecht van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.

w.g. Lubberdink w.g. Van Deventer-Lustberg
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2017

587.

BIJLAGE

Vogelrichtlijn

Artikel 1

1. Deze richtlijn heeft betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten waarop het Verdrag van toepassing is. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan.

Artikel 9

1. De lidstaten mogen, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat, om onderstaande redenen afwijken van de artikelen 5, 6, 7 en 8:

a) - in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid,

- in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer,

- ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij en wateren,

- ter bescherming van flora en fauna;

b), c) (...).

2. In de afwijkende bepalingen moet worden vermeld:

a) voor welke soorten mag worden afgeweken,

b) welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan,

c) onder welke voorwaarden met betrekking tot het risico en onder welke omstandigheden van tijd en van plaats deze afwijkende maatregelen mogen worden genomen,

d) welke autoriteit bevoegd is te verklaren dat aan die voorwaarden is voldaan, en te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen,

e) welke controles zullen worden uitgevoerd.

Ffw

Artikel 4

1. Als beschermde inheemse diersoort worden aangemerkt:

a. (...)

b. alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten;

c. - d. (...).

Artikel 9

Het is verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Artikel 15a

1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 15 en 72 is het, ingeval op grond van Hoofdstuk V, titel III, een afwijking van artikel 9 wordt toegepast, verboden gebruik te maken van alle middelen, installaties of methoden voor het massale of niet-selectieve bemachtigen, vangen of doden van vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, of die de plaatselijke verdwijning van deze soorten tot gevolg kunnen hebben.

2. Tot de middelen, bedoeld in het eerste lid, behoren in ieder geval:

a. de middelen, bedoeld in bijlage IV, onderdeel a, van richtlijn 2009/147/EG; en

b. (…).

Artikel 68

1. Wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, kunnen gedeputeerde staten, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 15, 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 53, eerste lid, onderdelen c en d, 72, vijfde lid, en 74:

a. (...);

b. (...);

c. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren;

d. (...) of

e. (...).

Artikel 72

1. Bij algemene maatregel van bestuur worden, voorzover noodzakelijk in afwijking van artikel 15, de middelen aangewezen waarmee, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 65 tot en met 70, dieren mogen worden gevangen of gedood. Als middelen worden slechts aangewezen middelen die geen onnodig lijden van dieren veroorzaken.

3. Bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, worden regels gesteld met betrekking tot het gebruik van de in het eerste en tweede lid bedoelde middelen.

5. Het is verboden dieren te vangen of te doden met andere dan de in het eerste of tweede lid bedoelde middelen of in strijd met de toestemming, bedoeld in het vierde lid of de regels die op grond van het derde lid worden gesteld.

Bbsd

Artikel 5

1. Onverminderd artikel 50 van de wet, zijn als middelen als bedoeld in artikel 72, eerste lid, van de wet waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood aangewezen:

a. - e. (…);

f. vangkooien;

g. - j. (...);

k. middelen die krachtens de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden zijn toegelaten of vrijgesteld, en

l. (…).

3. De middelen, genoemd in het eerste lid, onderdelen e, f en j, mogen niet gebruikt worden voor het doden of vangen van:

a. vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de wet, en

b. (…).

Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten 2013

Artikel 1

De soorten die worden aangemerkt als beschermde inheemse diersoorten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Flora- en faunawet, zijn opgenomen in:

a. (...);

b. bijlage 2, voor zover het betreft van nature op het Europese grondgebied van de Lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels;

c. (...);

d. (...).

Bijlage 2

(...)

Anser anser grauwe gans

(...)

Branta canadensis canadese gans

(...)