Uitspraak 201602284/1/A1

201602284/1/A1.
Datum uitspraak: 15 maart 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum (hierna: het algemeen bestuur),
appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 23 februari 2016 in zaken nrs. 16/281 en 16/282 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

het algemeen bestuur.

Procesverloop

Bij besluit van 20 mei 2015 heeft het algemeen bestuur aan [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast binnen zes weken na dagtekening van het besluit het horecagebruik in het pand op de [locatie] te Amsterdam (hierna: het pand) te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 15 december 2015, verzonden op 21 december 2015, heeft het algemeen bestuur het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 20 mei 2015 onder verbetering van de last in stand gelaten.

Bij uitspraak van 23 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 december 2015 vernietigd, het besluit van 20 mei 2015 herroepen en bepaalt dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het algemeen bestuur hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting te geven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 december 2016, waar het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. C. Delstra, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J.A. Tuinman, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigden], zijn verschenen.

Overwegingen

1. Bij besluit van 20 mei 2015 heeft het algemeen bestuur aan [wederpartij] een last onder dwangsom opgelegd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat een toezichthouder op 15 januari 2015 heeft geconstateerd dat op zowel de begane grond als de eerste verdieping van het pand vijf tafels met twintig stoelen stonden waaraan klanten eten en drinken nuttigden. Deze horeca-activiteiten zijn in strijd met de bestemming "Centrum-2" op grond waarvan detailhandel met mengfunctie is toegestaan. In het besluit staat vermeld dat aan de last wordt voldaan indien sprake is van een winkel met een mengformule zoals beschreven in artikel 1.45 van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt/Westelijke eilanden" (hierna: het bestemmingsplan).

Bij het besluit op bezwaar heeft het algemeen bestuur hieraan toegevoegd dat aan de last wordt voldaan indien sprake is van een winkel met vier (vierpersoons)tafels of indien aan de mengformulecriteria wordt voldaan. Dit overeenkomstig de aanvraag van de van rechtswege gegeven vergunning die op 25 september 2015 bekend is gemaakt.

2. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de omgevingsvergunning is aangevraagd voor het in afwijking van het bestemmingsplan drijven van een mengformule waarbij de criteria voor mengformules uit de "Beleidsregels voor Mengformules 2006" van stadsdeel Centrum (hierna: het beleid) worden overschreden. Dit beleid is in 2014 neergelegd in de planregels van het bestemmingsplan. De voorzieningen-rechter heeft overwogen dat uit de aanvraag volgt dat vergunning is gevraagd voor minimaal vier tafels, zodat de geconstateerde horeca-activiteiten op grond van de omgevingsvergunning zijn toegestaan. Volgens de voorzieningenrechter heeft het algemeen bestuur zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat sprake is van horeca-activiteiten in strijd met het bestemmingsplan en was het algemeen bestuur niet bevoegd om op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) handhavend op te treden.

3. Het algemeen bestuur betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het bevoegd was handhavend op te treden, nu de activiteiten van [wederpartij] in strijd zijn met zowel de van rechtswege gegeven omgevings-vergunning als het bestemmingsplan. In dit verband verwijst het algemeen bestuur naar de aanvraag om de omgevingsvergunning, waarin is aangegeven dat ten behoeve van de horeca-activiteiten een minimaal aantal tafels (4) wordt geplaatst, hetgeen volgens het algemeen bestuur niet inhoudt dat de mengformule voor minimaal vier tafels is aangevraagd.

3.1. Ingevolge het bestemmingsplan is het perceel bestemd voor "Centrum - 2".

Artikel 4.1, aanhef en onder f, van de planregels luidt: de voor "Centrum - 2" aangewezen gronden zijn bestemd voor detailhandel met inbegrip van een mengformule.

Artikel 1.45 luidt: onder mengformule wordt verstaan in een detailhandel of vestiging voor consumentverzorgende dienstverlening tegen betaling verstrekken van etenswaren en/of dranken voor gebruik ter plaatse, waarbij:

1. de openingstijden van het eet- en /of drinkgedeelte van de mengformule overeenkomen met de openingstijden van de detailhandel of vestiging voor consumentverzorgende dienstverlening;

2. de netto verkoopvloeroppervlak van het eet- en/of drinkgedeelte ten hoogste 20% bedraagt, met een maximum van 20 m2. (Dit maximum brengt met zich mee dat het schenken van alcohol is uitgesloten);

3. het eet- en/of drinkgedeelte niet is geplaatst aan de gevel waar de ingang van de detailhandel of vestiging voor consumentverzorgende dienstverlening zich bevindt;

4. het eet- en/of drinkgedeelte past binnen de categorie koffie- en theeschenkerij, lunchroom en dergelijke;

5. het eet- en/of drinkgedeelte geen eigen ingang aan de straat heeft;

6. het eet- en/of drinkgedeelte geen terras heeft;

7. het eet- en/of drinkgedeelte op geen enkele wijze een horeca-uitstraling heeft.

3.2. Ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat de geconstateerde activiteiten in strijd zijn met de punten 2 en 7 van de criteria van een mengformule uit artikel 1.45 van de planregels van het bestemmingsplan. Ten tijde van het primaire besluit was het algemeen bestuur dan ook bevoegd handhavend op te treden. Voorts is niet in geschil dat de omgevingsvergunning voor het drijven van een mengformule van rechtswege is gegeven. Door de bekendmaking hiervan op 25 september 2015 is deze vergunning in werking getreden. Ten tijde van het besluit op bezwaar was het vervolgens de vraag of de omgevingsvergunning het met een bestemmingsplan strijdige gebruik had opgeheven. Ter zitting is gebleken dat uitsluitend nog in geding is de vraag of het aantal tafels dat door [wederpartij] voor horeca-activiteiten wordt gebruikt op grond van de omgevingsvergunning is toegestaan.

3.3. In de aanvraag van de omgevingsvergunning staat het volgende:

"Op de [locatie] huis een delicatessenzaak / traiteur openen in huiskamer stijl. De zaak zal ingericht worden met vintage design meubels die tevens te koop zijn. Door middel van het aanvragen van een mengformule willen wij het mogelijk maken voor de gast om ook zijn of haar maaltijd ter plekke te nuttigen. (…) Het pand op de [locatie] HS heeft een winkelbestemming. Het ter plekke nuttigen van eten en drinken (geen alcohol en geen terras) is niet toegestaan in een winkelpand. Het doel is om een minimaal aantal tafels (4) niet in het zicht van de voorgevel te plaatsen in de winkel, voor losse verkoop maar tevens om een kop koffie te drinken. De hoofdactiviteit blijft een winkel voor de losse verkoop van etenswaren en meubels. (…) Het bouwwerk zal als winkel in gebruik worden genomen."

3.4. Nu de omgevingsvergunning van rechtswege is gegeven, is hetgeen in de aanvraag staat omschreven vergund. Zoals het algemeen bestuur terecht stelt, blijkt uit de aanvraag om omgevingsvergunning niet dat deze is gevraagd voor minimaal vier tafels. Naar het oordeel van de Afdeling moet het in de aanvraag vermelde "een minimaal aantal tafels (4)" worden gelezen als niet meer dan vier tafels. Dit is door de voorzieningenrechter niet onderkend. De geconstateerde horeca-activiteiten overschrijden dit aantal. De voorzieningenrechter heeft dan ook ten onrechte overwogen dat het algemeen bestuur niet bevoegd was handhavend op te treden.

Het betoog slaagt.

4. Het algemeen bestuur betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien. Volgens het algemeen bestuur had de voorzieningenrechter het bij de vernietiging van het besluit op bezwaar moeten laten en het algemeen bestuur de gelegenheid moeten geven een nieuw besluit op bezwaar te nemen met verbetering van de last.

4.1. Het algemeen bestuur heeft in het besluit op bezwaar ten onrechte getoetst aan het beleid in plaats van aan het bestemmingsplan en de van rechtswege gegeven omgevingsvergunning. Gelet hierop is zowel de motivering van het besluit op bezwaar als de daarbij aangepaste last onjuist. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht, zij het - gelet op hetgeen onder 3.4 is overwogen - op onjuiste gronden, het besluit van 15 december 2015 vernietigd. Nu het algemeen bestuur, zoals onder 3.4 is overwogen, bevoegd was handhavend op te treden, heeft de voorzieningenrechter ten onrechte het primaire besluit herroepen. Zoals het algemeen bestuur terecht betoogt, had het in de gelegenheid moeten worden gesteld een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Het betoog slaagt.

5. Het hoger beroep is gegrond. Nu de voorzieningenrechter, gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen, het besluit van 15 december 2015 terecht heeft vernietigd, dient de uitspraak in zoverre, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd. Daar het algemeen bestuur, zoals onder 3.4 is overwogen, wegens strijd met het bestemmingsplan en met de omgevingsvergunning bevoegd was handhavend op te treden, dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd voor zover de voorzieningen-rechter het besluit van 20 mei 2015 heeft herroepen. Het algemeen bestuur dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Zoals ter zitting is besproken, zal het algemeen bestuur daarbij onderzoeken of onder meer op grond van de herziening van het retail- en horecabeleid, zoals opgenomen in het door [wederpartij] in beroep genoemde Amsterdams OndernemersProgramma 2015-2018, aanleiding bestaat voor maatwerk en het afzien van handhavend optreden.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 23 februari 2016 in zaken nrs. 16/281 en 16/282, voor zover daarbij het besluit van 20 mei 2015, kenmerk BWT60-15-0027, is herroepen;

III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. H.C.P. Venema en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.T. de Jong, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. De Jong
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2017

628.