Uitspraak 201601490/1/R2

201601490/1/R2.
Datum uitspraak: 15 februari 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellant A] en [appellant B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te [woonplaats],

en

het college van gedeputeerde staten van Drenthe,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 13 juli 2015, met kenmerk 28/5.5/2015002984, heeft het college aan [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast maatregelen te nemen zodat er vanaf de percelen, kadastraal bekend gemeente Dwingeloo, sectie L, nummers 1301 en 1302 geen water afgevoerd kan worden.

Bij besluit van 18 januari 2016, met kenmerk 2/VTH/2016000128, heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen het besluit van 18 januari 2016 heeft [appellant] beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft de vereniging Natuurmonumenten een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 december 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. P. Sipma, advocaat te Drachten, en het college, vertegenwoordigd door B. de Vreede en mr. R. Bruinsma, zijn verschenen. Voorts is de vereniging Natuurmonumenten, vertegenwoordigd door mr. G. Smits, ter zitting gehoord.

Overwegingen

Voorgeschiedenis

1. Het college heeft naar aanleiding van een verzoek om handhaving door Natuurmonumenten onderzoek ingesteld. Tijdens een bezoek op 7 april 2014 werd geconstateerd dat op het door [appellant] in gebruik zijnde perceel kadastraal bekend gemeente Dwingeloo sectie L, nummer 1301 op 0,93 m onder het maaiveld 16 drainagebuizen zijn aangelegd. Verder is geconstateerd dat op het perceel sectie L, nummer 1302 op 0,92 m onder het maaiveld 18 drainagebuizen zijn aangelegd. Op dit perceel waren reeds 7 oude drainagebuizen aanwezig op 0,83 m onder het maaiveld. Voor de aanleg van de nieuwe drainagebuizen is geen Nbw-vergunning verleend. Het college heeft [appellant] gelast de uiteinden van de drainage af te doppen dan wel de uiteinden van de nieuwe drainage veel hoger te leggen zodat er geen water via de nieuwe drainage vanaf de percelen kan worden afgevoerd, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per keer als de last niet wordt nageleefd. Daarbij is een begunstigingstermijn gegeven van vier weken. Bij het bestreden besluit is dit besluit gehandhaafd.

Standpunten

2. [appellant] kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en voert daartoe aan dat de drainage in 2014 is aangelegd. Gezien de notitie "Drainage en beregening Natura 2000-gebieden", die door het college op 15 december 2015 is vastgesteld, (hierna: de notitie Drainage) is er geen vergunning nodig voor bestaande drainagebuizen dan wel het vervangen daarvan rondom Natura 2000-gebieden. Volgens [appellant] voldoet hij aan de in die notitie gestelde eisen en is er dus geen sprake van een overtreding.

3. Ter zitting heeft het college erkend dat de notitie Drainage ten onrechte niet bij het bestreden besluit is betrokken, terwijl [appellant] in bezwaar op de notitie had gewezen. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat het college het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid. De Afdeling ziet aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het beroep is gegrond, zodat het bestreden besluit dienen te worden vernietigd.

De Afdeling zal bezien of er evenwel aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand te laten en overweegt hiertoe het volgende.

4. Het college betwist dat er geen sprake is van een overtreding en handhaaft het standpunt dat de last onder dwangsom terecht is opgelegd. Verder legt het college in het verweerschrift uit dat van bestaande drainage in de zin van voornoemde notitie Drainage geen sprake is, nu niet aan de gestelde eisen wordt voldaan.

Vergunningplicht

5. In de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) zijn de volgende bepalingen opgenomen.

Artikel 1, aanhef en onder m, luidt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

m. bestaand gebruik: gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag."

Artikel 19d luidt:

"1. Het is verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten of, ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het vijfde lid, van Onze Minister, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing op het realiseren van projecten of het verrichten van andere handelingen, waaronder bestaand gebruik, alsmede de wijzigingen daarvan, overeenkomstig een beheerplan als bedoeld in de artikelen 19a of 19b.

3. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing op bestaand gebruik, behoudens indien dat gebruik een project is dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000-gebied."

6. De percelen liggen in een zuidwestelijke inham van het gebied Leggelderveld. Dit gebied maakt onderdeel uit van het Natura 2000-gebied "Drents-Friese Wold en Leggelderveld", dat is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de Habitatrichtlijn, onder meer vanwege het voorkomen van het habitattype vochtige heiden. Vast staat dat [appellant] niet beschikt over een vergunning krachtens de Nbw 1998. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of de gedragingen van [appellant] ten tijde van het bestreden besluit konden worden aangemerkt als overtreding van de Nbw 1998. Immers, de bevoegdheid tot het toepassen van handhavingsmaatregelen krachtens de Nbw 1998 bestaat uitsluitend indien zich een overtreding van deze wet voordoet.

7. In de rapporten "Profielbeschrijvingen in het Leggelderveld" van oktober 2014, opgesteld door onderzoeksbureau Alterra en "Pilot Leggelderveld; effecten aanleg drainage op Natura 2000-gebied Drents-Friese Wold & Leggelderveld (externe werking)" van 2 december 2014, opgesteld door onderzoeksbureau Grontmij, zijn de effecten van de nieuwe drainage onderzocht. Uit deze rapporten kan worden afgeleid dat gelet op de aard van de activiteiten niet uitgesloten is dat deze de kwaliteit van de natuurlijke habitats kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de activiteiten van [appellant] in beginsel vergunningplichtig zijn op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998.

Voor zover [appellant] wijst op de in bezwaar door hem ingediende analyse, te weten het als aanvulling op het bezwaar op 14 september 2015 ingediende rapport "Analyse te draineren perceel Leggerveld", kan deze niet tot een ander oordeel leiden, nu, ondanks dat het college ernaar gevraagd heeft, [appellant] niet bekend wil maken wie het onderzoek heeft gedaan. Ook ter zitting heeft [appellant] hier geen nadere informatie over willen geven. Gelet hierop heeft de raad zich terecht op het standpunt gesteld dat onvoldoende duidelijk is of de opsteller van de analyse een deskundige is.

Voor zover [appellant] wijst op de notitie Drainage kan dat evenmin tot een ander oordeel leiden. Daarbij betrekt de Afdeling dat die notitie is opgesteld in verband met beheerplannen en ingaat op de vraag hoe bij beheerplannen dient te worden omgegaan met bestaande drainage en het vervangen daarvan. De percelen van [appellant] liggen volgens die notitie binnen het onderzoeksgebied van 200 m van de grens van een Natura 2000-gebied. Dit betekent volgens die notitie dat alsnog in een passende beoordeling onderzocht dient te worden in hoeverre die activiteit de kwaliteit van de natuurlijke habitats kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Ook op grond van de notitie Drainage is derhalve niet uitgesloten dat de activiteiten de kwaliteit van de natuurlijke habitats kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, zodat nog steeds in beginsel een vergunningplicht bestaat.

Het betoog faalt.

Uitzonderingen

8. Voor zover het betoog van [appellant] zo moet worden opgevat dat vanwege bestaand gebruik sprake is van de uitzondering op de vergunningplicht, als verwoord in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 overweegt de Afdeling als volgt. Bestaand gebruik, waaronder in dit geval wordt verstaan het gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag, is van de vergunningplicht uitgezonderd. Het gaat derhalve om de vraag of het afvoeren van water ten tijde van het bestreden besluit werd voortgezet op de wijze en in de omvang zoals dat feitelijk bestond op 31 maart 2010. Uit het besluit van 13 juli 2015 blijkt dat ten tijde van voornoemde peildatum van 31 maart 2010 7 drainagebuizen aanwezig waren op een diepte van ongeveer 0,83 m. Met ingang van 31 december 2011 is het criterium "niet of niet in betekenende mate gewijzigd" in de begripsomschrijving van bestaand gebruik evenwel komen te vervallen. Dit brengt mee dat iedere verandering na de peildatum van 31 maart 2010 van het gebruik, zoals dat op deze datum bestond, een beroep op de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik doet vervallen. Uit de onder punt 7 hiervoor genoemde rapporten volgt dat na de peildatum wijzigingen in de drainage hebben plaatsvonden, waardoor er meer water afgevoerd kan worden. Van bestaand gebruik in de zin van artikel 1, onder m, van de Nbw 1998 is derhalve geen sprake, waaruit volgt dat de uitzondering op de vergunningplicht, vervat in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 zich niet voordoet. Anders dan [appellant] veronderstelt, kan bestaande drainage als bedoeld in de notitie Drainage niet gelijk gesteld worden met bestaand gebruik zoals neergelegd in artikel 1, onder m, van de Nbw 1998, zodat de uitzondering in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 zich hier niet voordoet. Ook kan een bestaande activiteit die in een beheerplan is opgenomen niet worden aangemerkt als bestaand gebruik als bedoeld in artikel 1, onder m, van de Nbw 1998. Het betoog faalt.

9. De notitie Drainage is opgesteld in verband met het voornemen om in de ontwerp beheerplannen voor de Natura 2000-gebieden beleidsuitspraken neer te leggen over drainage. In de notitie wordt beschreven hoe met drainage om zal worden gegaan. De Afdeling begrijpt deze notitie zo dat hiermee onder bepaalde omstandigheden bestaande drainage als niet vergunningplichtige activiteit kan worden aangemerkt in het beheerplan, zodat die activiteit op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Nbw 1998 van de vergunningplicht is uitgezonderd. In juni 2016 is het ontwerp beheerplan Drents-Friese Wold en Leggelderveld opgesteld. Nu dit beheerplan ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit nog niet was vastgesteld, doet de uitzondering op de vergunningplicht, zoals vervat in artikel 19d, tweede lid, van de Nbw 1998, zich reeds daarom niet voor.

Concreet zicht op legalisatie

10. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

11. Voor zover [appellant], onder verwijzing naar de notitie Drainage, een beroep doet op concreet zicht op legalisatie overweegt de Afdeling als volgt.

In de notitie Drainage staat dat nieuwe grondwateronttrekkingen binnen het onderzoeksgebied van 200 m van de grens van een Natura 2000-gebied worden geacht een verslechterend of significant verstorend effect te hebben. Voor bestaande drainage, dat wil zeggen drainage die voor 1 november 2015 in gebruik was en die voor 1 maart 2016 in een provinciaal register is vastgelegd, geldt dat niet. Deze drainage is namelijk in de gebiedsanalyse van het Programma Aanpak Stikstof betrokken, aldus de notitie. Ter zitting heeft het college toegelicht dat het begrip bestaande drainage in die zin moet worden uitgelegd dat het gaat om drainage die voor de peildatum 1 november 2015 feitelijk in gebruik was. De Afdeling acht die uitleg van bestaande drainage niet onredelijk. Nu de drainagebuizen voor voornoemde peildatum waren afgedopt en dientengevolge niet feitelijk in gebruik waren, heeft [appellant] reeds daarom niet aannemelijk gemaakt dat zijn drainage als bestaande drainage als bedoeld in de notitie Drainage kan worden aangemerkt. Dit betekent dat er van een concreet zicht op legalisatie geen sprake is. Het betoog faalt.

12. [appellant] heeft zich in het beroepschrift voor het overige beperkt tot het verwijzen naar de inhoud van zijn bezwaarschrift. In de overwegingen van het bestreden besluit is ingegaan op deze bezwaren. [appellant] heeft in het beroepschrift, noch ter zitting redenen aangevoerd waarom de weerlegging daarvan in het bestreden besluit onjuist zou zijn.

13. Nu voor de aanleg van de drainage geen vergunning was verleend, moet worden geoordeeld dat deze activiteit ten tijde van het thans bestreden besluit plaatsvond in strijd met artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998.

Conclusie en proceskosten

14. Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit volledig in stand te laten.

15. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het bestreden besluit 18 januari 2016, met kenmerk 2/VTH/2016000128;

III. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

IV. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Drenthe tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1103,80 (zegge: elfhonderddrie euro en tachtig cent), waarvan € 992,00 toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

V. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Drenthe aan [appellant A] en [appellant B] het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 168,00 (zegge: honderdachtenzestig euro) vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. E. Helder en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.L. Mercker, griffier.

w.g. Van Buuren w.g. Mercker
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2017

661.