Uitspraak 201604917/1/R2

201604917/1/R2.
Datum uitspraak: 25 januari 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Stichting De Rotterdamse Hoek, gevestigd te Creil, gemeente Noordoostpolder,
appellante,

en

het college van gedeputeerde staten van Flevoland,
verweerder.

Procesverloop

Op 6 augustus 2015 heeft het college het verzoek van de stichting om handhavend op te treden met betrekking tot het aan de vergunning ingevolge de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) van 30 november 2012 verbonden voorschrift over de afscherming van de toplichten van het Windpark NOP Agrowind in de gemeente Noordoostpolder afgewezen.

Bij besluit, verzonden op 18 februari 2016, heeft het college het door de stichting hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft de stichting beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Stichting De Rotterdamse Hoek en NOP Agrowind CV hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 december 2016, waar de stichting, vertegenwoordigd door P. Reinders en dr. H. Hoving, en het college, vertegenwoordigd door G.J.R. Lutje Schipholt, zijn verschenen. Voorts zijn daar namens NOP Agrowind CV mr. C.M. Walgemoed, mr. E.M.N. Noordover, drs. T. ten Klooster en J.J. Wijnia gehoord.

Overwegingen

Formeel

1.1. Het college en NOP Agrowind CV stellen zich op het standpunt dat het beroep van de stichting niet-ontvankelijk is.

Het college heeft daartoe naar voren gebracht dat de stichting niet als belanghebbende bij het bestreden besluit kan worden aangemerkt, nu de doelstelling van de stichting zich wat betreft windturbines uitsluitend richt tegen de plaatsing daarvan en zij zich in haar beroep richt tegen de uitvoering van reeds geplaatste windturbines.

NOP Agrowind CV heeft in dit verband naar voren gebracht dat uit de statuten van de stichting niet blijkt dat de stichting opkomt voor de ecologische belangen in het algemeen of de belangen van het betrokken Natura 2000-gebied in het bijzonder en dat voorts niet is gebleken van feitelijke werkzaamheden van de stichting ter zake. Omdat de stichting aldus geen belanghebbende is bij het verzoek om handhaving kan dat verzoek volgens NOP Agrowind CV niet worden aangemerkt als een aanvraag in de zin van artikel 1.3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en kan de reactie van het college op dat verzoek niet als besluit worden aangemerkt, waartegen ingevolge artikel 8:1 van de Awb beroep openstaat.

1.2. Artikel 1:2, eerste lid van de Awb luidt: "Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken".

Het derde lid van dit artikel luidt: "Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen".

Artikel 1:3, eerste lid, van de Awb luidt: "Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling".

Het derde lid van dit artikel luidt: "Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen".

Artikel 8:1 van de Awb luidt: "Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter".

1.3. Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt.

1.4. Het belang dat de stichting zich blijkens artikel 2, eerste lid, van haar statuten ten doel stelt te behartigen, is:

a. het bevorderen van een maatschappelijk verantwoord beheer van het buitengebied;

b. de plaatsing van windturbines tegen te gaan waar deze het landschappelijk karakter aantasten en/of overlast en schade veroorzaken in de gemeente Noordoostpolder;

c. het bevorderen van alternatieve energie-opwekking en

d. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

Blijkens het tweede lid tracht de stichting dit doel onder meer te verwezenlijken door:

a. het geven van voorlichting over windenergie en andere alternatieve energiebronnen;

b. het bijstaan van burgers die zich verzetten tegen de plaatsing van windturbines;

c. het zelfstandig en/of namens belanghebbenden aangaan van juridische procedures binnen de beschikbare mogelijkheden;

d. het voeren van overleg met het lokale, regionale en provinciale bestuur;

e. het aanwenden van alle overige wettige middelen, welke het bereiken van het gestelde doel kunnen dienen.

1.5. Het gebied waarop de Nbw-vergunning, waarvan de naleving in geschil is, betrekking heeft, ligt binnen de territoriale begrenzing van de statutaire doelomschrijving in artikel 2, eerste lid, onder b. Voorts behoren de belangen die bij het verzoek om handhaving zijn betrokken naar het oordeel van de Afdeling tot de belangen die de stichting blijkens haar statutaire doelstelling in artikel 2, eerste lid, onder a, b en d, behartigt.

Bij brief van 7 december 2016 en ter zitting is de stichting ingegaan op de feitelijke werkzaamheden waarmee zij haar statutaire doelstelling op dit punt behartigt. Gebleken is dat de stichting dat onder meer doet door in te spreken bij de vergaderingen van de raad van de gemeente Noordoostpolder en hieromtrent overleg te voeren met wethouders van die gemeente, door ter zake regelmatig te overleggen met omwonenden, door het benaderen van politieke partijen en door het met andere actiegroepen doen van onderzoek en voeren van overleg hoe de risico’s van windparken voor de natuur zoveel mogelijk kunnen worden beperkt.

Gelet op het doel van de stichting, in samenhang met de hiervoor beschreven feitelijke werkzaamheden, is de Afdeling van oordeel dat haar belang rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken.

Dit betekent dat het verzoek van de stichting om handhaving een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb is, waarop een reactie van het bestuursorgaan in beginsel een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, tweede lid, van de Awb, waartegen ingevolge artikel 8:1 van de Awb beroep openstaat bij de bestuursrechter.

2. Het college en NOP Agrowind CV hebben voorts naar voren gebracht dat het college reeds op 14 januari 2015 onherroepelijk heeft beslist op het verzoek van de stichting om handhaving van 22 november 2014, zodat de brief van de stichting van 1 mei 2015 een herhaalde aanvraag is in de zin van artikel 4:6 van de Awb. Nu bij die aanvraag geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn gesteld, had deze aanvraag bij besluit van 18 februari 2016 volgens hen alleen al uitsluitend op basis daarvan kunnen worden afgewezen en is het beroep tegen het besluit van 18 februari 2016 reeds daarom ongegrond.

2.1. Artikel 4:6 van de Awb luidt:

1. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.

2. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.

2.2. De stichting heeft op 22 november 2014 een verzoek bij het college ingediend om handhavend op te treden met betrekking tot de gestelde niet-naleving van onder meer het aan de Nbw-vergunning verbonden voorschrift omtrent de afscherming van de toplichten van de binnendijkse windturbines van NOP Agrowind CV.

In reactie hierop heeft het college de stichting bij brief van 14 januari 2015 een controleverslag van de Omgevingsdienst Flevoland & Gooi- en Vechtstreek toegestuurd. In het controleverslag staat dat met betrekking tot de afscherming van de toplichten geen overtreding is geconstateerd.

In de brief van 14 januari 2015 staat het volgende: "Als reactie op uw verzoek zenden wij u bijgaand het controle verslag van de toezichthouder van de Omgevingsdienst Flevoland & Gooi- en Vechtstreek toe. Hierin kunt u de constatering terugvinden en is deze aangemerkt als eerste processtap in een navolgende handhaving volgens de vastgestelde strategie "Gemeenschappelijk Kader 2013"."

Op 1 mei 2015 heeft de stichting een verzoek bij het college ingediend om ook bij de buitendijkse windturbines van Westermeerwind op naleving van het Nbw-vergunningvoorschrift voor afscherming van de toplichten toe te zien.

Op 6 augustus 2015 heeft het college het verzoek van de stichting van 1 mei 2015 afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft het college de bezwaren van de stichting tegen dit besluit ongegrond verklaard.

2.3. De Afdeling overweegt dat naar haar oordeel de brief van 14 januari 2015 niet is gericht op rechtsgevolg en derhalve niet kan worden aangemerkt als een besluit op het verzoek om handhaving van 22 november 2014. De brief van 14 januari 2015 bevat slechts een verwijzing naar een controleverslag en een toelichting op een mogelijk handhavingstraject en kan naar het oordeel van de Afdeling dan ook niet worden beschouwd als een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking. Mede gelet hierop, moet de brief van de stichting van 1 mei 2015 naar het oordeel van de Afdeling worden beschouwd als een voortzetting van het eerste verzoek. Geen grond wordt dan ook gezien voor het oordeel dat de brief van 1 mei 2015 moet worden aangemerkt als een herhaald verzoek om handhaving als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb, zodat toepassing van dat artikel, anders dan het college en NOP Agrowind CV kennelijk menen, hier niet aan de orde is.

Inhoudelijk

3. De stichting voert aan dat de toplichten op de windturbines verstoring van rustende en foeragerende vogels in het Natura 2000-gebied tot gevolg hebben. Zij betoogt dat de onderkant van de toplichten weliswaar dicht is uitgevoerd en niet van glas, maar dat dat, gelet op de hoogte van de lichten van 135 m niet wegneemt dat de toplichten vanaf korte afstand tot op tientallen kilometers afstand van de turbines zichtbaar zijn en op grote afstand op het wateroppervlak schijnen. Het college heeft volgens de stichting geen onderzoek verricht naar mogelijke verstoring van vogels en vleermuizen door de toplichten en heeft zich ten onrechte beroepen op het rapport "Effecten luchtvaartverlichting aan windturbines op vogels en vleermuizen" van Bureau Waardenburg BV van 9 maart 2011. Dit rapport betreft uitsluitend de aanvaringsrisico’s voor vogels door de windturbines en niet voor verstoring van vogels door de toplichten daarvan, aldus de stichting.

3.1. Voorschrift 4 van de aan de Nbw-vergunning verbonden algemene voorschriften luidt als volgt: Indien windturbines bovenop worden voorzien van een toplicht, dan worden deze aan de onderzijde afgeschermd om lichtverstoring zoveel mogelijk te voorkomen.

3.2. Het college heeft naar voren gebracht dat de toplichten aan de onderzijde zijn afgeschermd en dat het voorschrift niet vereist dat er geen enkele lichtverstoring of schijnsel van de toplichten van de windturbines mag zijn. Dit kan volgens hem ook niet de bedoeling van het voorschrift zijn, omdat anders de werking van de lichten geheel teniet zou worden gedaan. Het plaatsen van toplichten is een eis die vanuit internationale luchtvaartregels is opgelegd, aldus het college.

3.3. Niet in geschil is dat de toplichten van de windturbines zijn voorzien van een onderafscherming.

Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag of hiermee is voldaan aan de eis in vergunningvoorschrift 4 dat lichtverstoring daardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat niet aan dit voorschrift is voldaan. Daartoe acht zij van belang dat - naar het college ter zitting onweersproken heeft gesteld - de toplichten van de windturbines horizontaal moeten uitschijnen om te verzekeren dat de windturbines zichtbaar of gemarkeerd zijn voor aankomende vliegtuigen en dat de toplichten niet meer licht uitstralen dan noodzakelijk is voor het luchtvaartverkeer. Het enkele feit dat lichtschijnsel van de toplichten vogels bereikt die zich op afstand in of rond het water bevinden, betekent niet dat niet aan het voorschrift wordt voldaan. Het betoog faalt.

Relativiteitsvereiste

4. Voor zover NOP Agrowind CV een beroep doet op het in artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde relativiteitsvereiste overweegt de Afdeling dat, nu in deze uitspraak is geoordeeld dat de beroepsgronden falen, zij zich niet uitspreekt over de vraag of het relativiteitsvereiste aan vernietiging van het besluit in de weg zou hebben gestaan.

Slotoverwegingen

5. Het beroep is ongegrond.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.T. Zijlstra, griffier.

w.g. Uylenburg w.g. Zijlstra
lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2017

240.