Uitspraak 201509131/1/A2

201509131/1/A2.
Datum uitspraak: 18 januari 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

i. Stichting Regionale Scholengemeenschap (hierna: RSG), gevestigd te Harderwijk,
ii. Vereniging voor Christelijk Voortgezet Onderwijs te Harderwijk en omstreken, gevestigd te Harderwijk, en
iii. Stichting voor Christelijk Voorbereidend Middelbaar Beroepsonderwijs voor Harderwijk en omstreken (hierna: het Christelijk VMBO), gevestigd te Harderwijk

(hierna tezamen: de schoolbesturen)

appellanten,

en

de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 1 juli 2015 heeft de staatssecretaris een besluit van 18 juni 2009 ingetrokken en beslist op een aanvraag van de Stichting Tjalling Koopmans College om een nieuwe scholengemeenschap voor mavo, havo en vwo voor bekostiging in aanmerking te brengen. De aanvraag is toegewezen voor mavo en havo en afgewezen voor vwo.

Bij besluit van 4 november 2015 heeft de staatssecretaris het door de schoolbesturen hiertegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 1 juli 2015 herroepen voor zover de aanvraag voor havo is toegewezen en de aanvraag van het Tjalling Koopmans College in zoverre alsnog afgewezen. De staatssecretaris heeft de toewijzing van de aanvraag voor mavo gehandhaafd.

Tegen dit besluit hebben de schoolbesturen beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 november 2016, waar de schoolbesturen, vertegenwoordigd door H.A. Vaatstra, bijgestaan door mr. V.G.A. Kellenaar, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. F.J.J. van West de Veer en E. Luinge, zijn verschenen.

Overwegingen

Aanleiding van het geschil

1. Bij besluit van 18 juni 2009 heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (thans: de staatssecretaris) een aanvraag van het Tjalling Koopmans College om een rooms-katholieke scholengemeenschap voor mavo, havo en vwo voor bekostiging in aanmerking te brengen, toegewezen voor zover de aanvraag zag op mavo en havo en afgewezen voor zover deze zag op vwo. De uiterste datum waarop de bekostiging voor mavo en havo aanvangt is 1 augustus 2015.

Bij besluit van 9 december 2013 heeft de minister een nieuwe aanvraag van het Tjalling Koopmans College om bekostiging van een algemeen bijzondere en rooms-katholieke school voor vwo toegewezen. De uiterste datum waarop de bekostiging voor vwo aanvangt is 1 augustus 2019.

Bij brief van 28 oktober 2014 heeft het Tjalling Koopmans College een aanvraag ingediend om een scholengemeenschap voor mavo, havo en vwo op algemeen bijzondere en rooms-katholieke grondslag voor bekostiging in aanmerking te brengen.

Bij e-mailbericht van 28 april 2015 heeft het Tjalling Koopmans College de staatssecretaris te kennen gegeven niet met de school te starten voor het verstrijken van de uiterste datum van 1 augustus 2015 waarop de bekostiging ingevolge het besluit van 18 juni 2009 dient aan te vangen.

2. De staatssecretaris heeft bij besluit van 1 juli 2015 het besluit van 18 juni 2009 ingetrokken voor zover daarbij een school van het Tjalling Koopmans College voor mavo en havo voor bekostiging in aanmerking is gebracht. Omdat de uiterste datum waarop de bekostiging van vwo aanvangt nog niet is verstreken, heeft de staatssecretaris het besluit van 9 december 2013 niet ingetrokken.

De staatssecretaris heeft bij het besluit van 1 juli 2015 tevens beslist op de nieuwe aanvraag van het Tjalling Koopmans College van 28 oktober 2014. Volgens de staatssecretaris is door de intrekking van het besluit van 18 juni 2009 het leerlingenpotentieel in de bij dat besluit in aanmerking genomen postcodegebieden vrijgevallen en kan dat potentieel daarom bij de voorliggende aanvraag in aanmerking worden genomen. Op basis hiervan worden de stichtingsnormen voor mavo en havo gehaald. Voor zover de aanvraag ziet op mavo en havo, is deze daarom toegewezen. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op vwo is deze afgewezen. Omdat het besluit van 9 december 2013 niet is ingetrokken kan het leerlingenpotentieel in de postcodegebieden in het voedingsgebied niet tevens bij de nieuwe aanvraag in aanmerking worden genomen. De stichtingsnorm voor vwo wordt daardoor niet gehaald.

Bezwaar

3. De schoolbesturen hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 1 juli 2015. De reeds bestaande scholen bedienen een relatief klein verzorgingsgebied. De vestiging van een nieuwe school leidt volgens hen tot direct verlies van opleidingen en wellicht zelfs hele scholen, omdat Harderwijk in een krimpregio ligt waardoor bestaande scholen in hun voortbestaan worden bedreigd.

4. De schoolbesturen hebben in bezwaar aangevoerd dat de aanvraag om bekostiging voor mavo en havo had moeten worden afgewezen omdat de stichtingsnorm niet wordt gehaald.

Allereerst is het leerlingenpotentieel in de postcodegebieden in het voedingsgebied van de school ten onrechte bij de nieuwe aanvraag in aanmerking genomen, omdat het besluit van 18 juni 2009 ten onrechte is ingetrokken. Dat de school die bij dat besluit voor bekostiging in aanmerking is gebracht nog niet is gestart, komt doordat niet tijdig door het Tjalling Koopmans College een uitvoeringshandeling is verricht met betrekking tot de eerst geboden huisvestingsvoorziening, en doordat de school bezwaar heeft gemaakt tegen de later aangeboden voorziening. De school heeft deze huisvestingsproblemen zelf in het leven geroepen, en daarom kunnen zij de intrekking van het besluit van 18 juni 2009 niet rechtvaardigen, aldus de stichting.

Verder wordt mavo en havo op protestants-christelijk en rooms-katholieke grondslag al aangeboden door het Christelijk VMBO respectievelijk het Christelijk College Nassau-Veluwe. De staatssecretaris heeft ten onrechte nagelaten om hun leerlingen in mindering te brengen op het leerlingenpotentieel van het Tjalling Koopmans College.

5. De staatssecretaris heeft zich in het bestreden besluit van 4 november 2015 op het standpunt gesteld dat de door de schoolbesturen gestelde omstandigheden met betrekking tot de huisvesting van het Tjalling Koopmans College zich niet verzetten tegen de intrekking van het besluit van 18 juni 2009.

De staatssecretaris heeft verder de toewijzing van de aanvraag om bekostiging voor de mavo gehandhaafd. Het bestuur van het Christelijk VMBO heeft zijn statuten gewijzigd en daarbij de richting van de school gewijzigd van ‘protestants christelijk’ in ‘samenwerking protestants-christelijk/rooms-katholiek’. Die wijziging wordt bij de bekostiging vanaf 1 augustus 2015 in aanmerking genomen. Omdat de aanvraag van het Tjalling Koopmans College moet worden beoordeeld naar de stand van zaken op peildatum 1 november 2014, is de wijziging van richting niet van invloed op de berekening van het potentieel voor de mavo van het Tjalling Koopmans College, aldus de staatssecretaris.

De staatssecretaris heeft het bezwaar tot slot gedeeltelijk gegrond verklaard, omdat ten onrechte geen rekening is gehouden met de leerlingen van het Christelijk College Nassau-Veluwe. Deze kunnen niet tevens in aanmerking worden genomen bij het bepalen van het leerlingenpotentieel van het Tjalling Koopmans College. Dat leidt ertoe dat de stichtingsnorm voor havo niet wordt gehaald. De staatssecretaris heeft het verzoek van het Tjalling Koopmans College, voor zover dat ziet op havo, daarom alsnog afgewezen.

Beoordeling van het beroep

6. De schoolbesturen komen in beroep slechts op tegen de handhaving van de toewijzing van de aanvraag om bekostiging voor mavo.

7. De schoolbesturen betogen dat de staatssecretaris het besluit van 18 juni 2009 ten onrechte heeft ingetrokken. Daartoe voeren zij aan dat intrekking slechts is toegestaan indien de in te trekken beschikking onjuist blijkt te zijn, in geval van veranderde omstandigheden dan wel gewijzigde inzichten of als niet langer wordt voldaan aan wettelijke vereisten. De staatssecretaris heeft volgens de schoolbesturen in zijn besluitvorming niet vermeld welke situatie zich zou hebben voorgedaan. Voor zover de intrekking is gebaseerd op veranderde omstandigheden wegens het ontbreken van huisvesting, kan dat de intrekking niet rechtvaardigen, omdat het Tjalling Koopmans College huisvesting aangeboden heeft gekregen maar daarvan geen gebruik heeft willen maken, aldus de schoolbesturen.

7.1. Artikel 4:21, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt: "Deze titel is van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek."

Artikel 4:48, eerste lid, luidt als volgt: "Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden;

[…]"

Het tweede lid luidt als volgt: "De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is verleend, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald."

7.2. Het Tjalling Koopmans College heeft de staatssecretaris, zoals vermeld, te kennen gegeven niet te zullen starten met de school binnen de termijn waarbinnen de bekostiging ingevolge het besluit van 18 juni 2009 diende aan te vangen. Daarin heeft de staatssecretaris, gelet op artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, aanleiding mogen zien om het besluit van 18 juni 2009, voor zover daarbij de aanvraag voor mavo en havo is toegewezen, in te trekken. Of de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de school niet binnen de daarvoor gestelde termijn is aangevangen het gevolg zijn van eigen keuzes van het Tjalling Koopmans College ten aanzien van de huisvesting, is daarbij niet van belang.

7.3. De staatssecretaris heeft echter niet onderkend dat hij met toepassing van artikel 4:48, tweede lid, van de Awb terugwerkende kracht aan de intrekking diende te ontzeggen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

7.4. Artikel 66, eerste lid, van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: WVO) luidt als volgt: "Het bevoegd gezag kan bij Onze Minister een aanvraag indienen om een school of scholengemeenschap voor bekostiging in aanmerking te brengen. De aanvraag wordt ingediend voor 1 november."

Het derde lid luidt als volgt: "Onze minister besluit met inachtneming van artikel 65 voor 1 mei volgend op de aanvraag of de school of scholengemeenschap voor bekostiging in aanmerking wordt gebracht. […]"

Het vierde lid luidt als volgt: "De bekostiging vangt aan op 1 augustus van enig kalenderjaar, ten vroegste in het eerste en ten laatste in het zesde kalenderjaar na het besluit van Onze Minister. […]"

7.5. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) geldt in het Nederlandse recht een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Naar het oordeel van de Afdeling is deze rechtsnorm ook van toepassing op de bekostiging van onderwijs op grond van de WVO, omdat deze wet voorziet in een stelsel van gereguleerde concurrentie tussen schoolbesturen.

7.6. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 4 november 2015, in overeenstemming met de hiervoor vermelde bepalingen van de WVO en de vermelde rechtsnorm, op het standpunt gesteld dat hij bij de beoordeling van aanvragen om een school voor bekostiging in aanmerking te brengen is gebonden aan de uit de in 7.4 vermelde bepalingen volgende jaarcyclus, en dat aanvragen gelijktijdig en gelijkelijk beoordeeld moeten worden. Daarom moet hij bij die beoordeling uitgaan van de op 1 november geldende richtingen van bestaande scholen, aldus de staatssecretaris.

7.7. Tot het uiterste moment dat een aanvraag voor een school van dezelfde richting en in hetzelfde voedingsgebied als die van het Tjalling Koopmans College kon worden ingediend, 1 november 2014, was het voor schoolbesturen zinloos om die aanvraag in te dienen. Het leerlingenpotentieel dat bij het besluit van 18 juni 2009 in aanmerking is genomen kan immers, zolang dat besluit geldt, niet tevens bij een nieuwe aanvraag in aanmerking worden genomen. Door bij besluit van 1 juli 2015 het besluit van 18 juni 2009 met terugwerkende kracht in te trekken, heeft de staatssecretaris de op 1 november 2014 bestaande situatie gewijzigd. In de nieuwe situatie is het eerder in aanmerking genomen leerlingenpotentieel vrijgevallen, zodat een aanvraag waarbij datzelfde leerlingenpotentieel wordt betrokken niet langer zinloos is. De staatssecretaris heeft gelijktijdig met de intrekking op de enige tijdig ingediende aanvraag - die van het Tjalling Koopmans College - beslist. De intrekking met terugwerkende kracht heeft het Tjalling Koopmans College dan ook in een voordeliger positie gebracht ten opzichte van de overige schoolbesturen. De staatssecretaris heeft niet onderkend dat andere schoolbesturen door deze handelwijze geen gelijke kans is geboden en dat hij daarom heeft gehandeld in strijd met zijn eigen standpunt en de onder 7.5 vermelde rechtsnorm. De staatssecretaris had dat moeten voorkomen door terugwerkende kracht aan de intrekking te onthouden, zodat de intrekking eerst kan worden betrokken bij de aanvragen die voor 1 november 2015 zijn ingediend. Daarmee zouden alle schoolbesturen in dezelfde positie zijn gebracht.

7.8. Het betoog slaagt.

8. Omdat het beroep vanwege het voorgaande gegrond is, behoeft hetgeen de schoolbesturen hebben aangevoerd over het in aanmerking nemen van de statutenwijziging geen bespreking.

9. Het beroep is gegrond.

Finale beslechting van het geschil

10. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien.

11. Uit het voorgaande volgt dat aan de intrekking van het besluit van 18 juni 2009 terugwerkende kracht moet worden onthouden. Daardoor geldt dat op de peildatum 1 november 2014 het leerlingenpotentieel waarop de aanvraag van het Tjalling Koopmans College van 28 oktober 2014 betrekking had, al in aanmerking is genomen bij het op dat moment nog geldende besluit van 18 juni 2009. Doordat dit leerlingenpotentieel niet tevens in aanmerking mag worden genomen bij de beoordeling van de nieuwe aanvraag, wordt de stichtingsnorm niet gehaald en moet de aanvraag voor de mavo worden afgewezen.

12. De Afdeling zal het besluit van 4 november 2015 vernietigen voor zover de staatssecretaris daarbij heeft nagelaten te bepalen dat de intrekking van het besluit van 18 juni 2009 geen terugwerkende kracht toekomt en voor zover hij de toewijzing van de aanvraag van het Tjalling Koopmans College voor mavo heeft gehandhaafd. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. De Afdeling zal daartoe allereerst bepalen dat de intrekking van het besluit van 18 juni 2009 geen terugwerkende kracht toekomt. Verder zal de Afdeling het besluit van 1 juli 2015 herroepen voor zover daarbij het verzoek van het Tjalling Koopmans College om een school voor mavo voor bekostiging in aanmerking te brengen is toegewezen, en die aanvraag afwijzen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

13. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 4 november 2015, kenmerk DUO/OND-2015/19563M, voor zover de staatssecretaris daarbij de bezwaren van de schoolbesturen ongegrond heeft verklaard en de toewijzing van de aanvraag van het Tjalling Koopmans College voor de mavo heeft gehandhaafd, en voor zover hij heeft nagelaten te bepalen dat de intrekking van het besluit van 18 juni 2009 geen terugwerkende kracht toekomt;

III. herroept het besluit van 1 juli 2015, Stcrt. 2015, nr. 18640, voor zover daarbij aan de intrekking van het besluit van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 18 juni 2009 geen terugwerkende kracht is ontzegd;

IV. bepaalt dat de intrekking van het besluit van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 18 juni 2009 geen terugwerkende kracht toekomt;

V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 1 juli 2015, Stcrt. 2015, nr. 18640, voor zover daarbij de aanvraag van het Tjalling Koopmans College voor mavo is toegewezen;

VI. wijst de aanvraag van het Tjalling Koopmans College om een school voor mavo voor bekostiging in aanmerking te brengen af;

VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap tot vergoeding van bij de schoolbesturen in verband met de behandeling van opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

IX. verstaat dat de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de schoolbesturen het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 331,00 (zegge: driehonderdeenendertig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, griffier.

w.g. Slump w.g. Lodder
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2017

17-799.