Uitspraak 201507686/2/A3

201507686/2/A3.
Datum uitspraak: 7 december 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellante], wonend te Bergen (NH),
appellante,

en

de burgemeester van Bergen (NH),
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 15 januari 2014 heeft de burgemeester aan restaurant Fabbrica vergunning verleend voor de exploitatie van een terras aan de achterzijde van restaurant Fabbrica aan de Breelaan 21 in Bergen (hierna: de vergunning).

Bij besluit van 29 januari 2015 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 augustus 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 januari 2015 vernietigd en de burgemeester opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[appellante] heeft een verweerschrift ingediend.

De burgemeester en [appellante] hebben nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 maart 2016, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. E. Visser, werkzaam bij de gemeente, en [appellante], bijgestaan door mr. E.D.M. Knegt, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Fabbrica, vertegenwoordigd [eigenaar], als partij gehoord.

Bij uitspraak onderscheidenlijk tussenuitspraak van 20 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1074; hierna: de tussenuitspraak), heeft de Afdeling de burgemeester van Bergen (NH) opgedragen om binnen zes weken na de verzending van de tussenuitspraak met inachtneming van overwegingen 14.3 en 14.4 het gebrek in het besluit op bezwaar te herstellen dan wel een nieuw besluit op bezwaar te nemen, dat op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend wordt gemaakt en de Afdeling de uitkomst mede te delen.

Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 2 juni 2016 heeft de burgemeester opnieuw op het bezwaar van [appellante] beslist en dit gedeeltelijk gegrond verklaard.

[appellante] en Fabbrica zijn in de gelegenheid gesteld hun zienswijze over dit besluit naar voren te brengen. Beiden hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

[appellante], de burgemeester en Fabbrica hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 oktober 2016 (hierna: tweede zitting), waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. E. Visser, werkzaam bij de gemeente, ing. E.J.P.R. Kraakman en G.N. Klijn, beiden geluidsdeskundigen, [appellante], bijgestaan door mr. E.D.M. Knegt, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand, en D.J.R. Ottenhoff, geluidsdeskundige, en Fabbrica, vertegenwoordigd door [eigenaar], en [persoon], zijn verschenen.

Overwegingen

Het besluit van 29 januari 2015

1. Gelet op hetgeen onder 18 van de tussenuitspraak is overwogen, is het beroep tegen het besluit van 29 januari 2015 gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

2. De burgemeester dient jegens [appellante] in de proceskosten in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep met betrekking tot het besluit van 29 januari 2015 te worden veroordeeld.

Het besluit van 2 juni 2016

3. Bij besluit van 2 juni 2016 heeft de burgemeester ter uitvoering van de tussenuitspraak opnieuw beslist op de bezwaren van [appellante] tegen het besluit van 15 januari 2014. Dat besluit wordt, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb van rechtswege geacht voorwerp te zijn van dit geding.

4. De burgemeester heeft het bezwaar van [appellante] gedeeltelijk gegrond verklaard en twee maatwerkvoorschriften van de vergunning aangescherpt. De burgemeester heeft de vergunning voor het overige in stand gelaten. De twee aangescherpte maatwerkvoorschriften luiden thans:

"Gebruik en inrichting terras

1. Het gebruik van uw terras is uitsluitend toegestaan, indien de inrichting is geopend, waarbij voor het gebruik van het terras de volgende sluitingstijd geldt:

a) jaarrond een sluitingstijd van 22:30 - 08:00 uur;

1a. Het terras mag door maximaal 25 personen tegelijk worden gebruikt. Dit betekent dat, indien de inrichting is geopend, binnen de terrasbegrenzing maximaal 25 stoelen aanwezig mogen zijn."

5. Fabbrica heeft in haar zienswijze, die wordt aangemerkt als beroep van rechtswege, gronden aangevoerd tegen de aangescherpte maatwerkvoorschriften. Tijdens de tweede zitting heeft zij echter meegedeeld dat zij zich kan vinden in de aangescherpte maatwerkvoorschriften. De Afdeling vat deze mededeling op als intrekking van het beroep van rechtswege.

6. [appellante] voert aan dat een bronvermogen voor stemgeluid van 65 dB(A) per bezoeker aan de lage kant is. Onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland en het in die zaak opgestelde rapport van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening, stelt zij dat een bronvermogen van 70 dB(A) realistischer is.

6.1. In het in opdracht van de burgemeester opgestelde rapport "Geluidonderzoek terras Fabbrica, gemeente Bergen" van de Regionale Uitvoeringsdienst Noord-Holland Noord van 19 mei 2016 (hierna: het derde geluidadvies) en in het in opdracht van [appellante] opgestelde rapport "Akoestisch onderzoek, Geluid naar de omgeving, Fabbrica, Breelaan 21, Bergen" van DOF Akoestisch advies van 16 juli 2016 (hierna: het advies van DOF) is een bronvermogen voor stemgeluid van 65 dB(A) per bezoeker gehanteerd.

6.2. Onder 14.1 van de tussenuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat in het standpunt van [appellante] geen grond wordt gevonden voor het oordeel dat van een bronvermogen voor stemgeluid van 75 dB(A) in plaats van 65 dB(A) per bezoeker had moeten worden uitgegaan. In een einduitspraak kan, behoudens zeer uitzonderlijke gevallen, niet worden teruggekomen van in de tussenuitspraak gegeven oordelen. De Afdeling ziet in het aangevoerde geen grond om terug te komen op haar oordeel in de tussenuitspraak over dit aspect.

7. [appellante] voert aan dat volgens het advies van DOF in het derde geluidadvies de geluidnormen ten onrechte onder verwijzing naar het overgangsrecht van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) met 5 dB(A) zijn verruimd. In dit kader wijst zij er op dat in artikel 2.17a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit wordt verwezen naar artikel 2.17, derde lid. Laatstgenoemd artikellid is in dit geval niet van toepassing nu het restaurant niet is gelegen op een bedrijventerrein. Bovendien is de inrichting gewijzigd van een restaurant in een restaurant met serre en terras.

7.1. In artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit staan de toegestane geluidgrenswaarden in verscheidene situaties en is tabel 2.17a opgenomen.

Ingevolge het derde lid, gelden, voor een inrichting die is gelegen op een bedrijventerrein, andere waarden en in dit artikellid is tabel 2.17c opgenomen. In dit artikellid wordt niet verwezen naar voorschriften.

Ingevolge artikel 2.17a, eerste lid, worden de waarden op de gevel van gevoelige gebouwen en op de grens van gevoelige terreinen in tabel 2.17a onderscheidenlijk 2.17g met 5 dB(A) verhoogd indien tot het van toepassing worden van artikel 2.17 op een inrichting, op grond van een voorschrift als bedoeld in het derde lid van dat artikel hogere waarden golden.

Ingevolge het derde lid, zijn de voorschriften, bedoeld in artikel 2.17, eerste en tweede lid: (…) voorschrift 1.1.7 van de bijlage van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (…).

7.2. In het derde geluidadvies staat dat op de locatie waar Fabbrica is gevestigd voor de inwerkingtreding van het Besluit horecabedrijven milieubeheer al een restaurant in werking was. Voor dit restaurant was geen milieuvergunning verleend. Nadien zijn geen nadere eisen opgelegd waarbij de geluidgrenswaarden voor de inrichting zijn aangepast. Daarom is op grond van artikel 2.17a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit het overgangsrecht van toepassing en worden de waarden in tabel 2.17a met 5dB(A) verhoogd, aldus het derde geluidadvies.

7.3. Vast staat dat totdat artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit van toepassing werd op het restaurant voorschrift 1.1.7 van de bijlage van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer daarop van toepassing was.

De Afdeling is van oordeel dat er in het derde geluidadvies terecht vanuit is gegaan dat in artikel 2.17a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit had moeten worden verwezen naar het derde lid van artikel 2.17a in plaats van het derde lid van artikel 2.17. Dit betreft een kennelijke verschrijving. Dat dit het geval is, volgt ten eerste uit de omstandigheid dat in artikel 2.17a, eerste lid, wordt verwezen naar voorschriften als bedoeld in het derde lid. In artikel 2.17a, derde lid, staan voorschriften terwijl in artikel 2.17, derde lid, geen voorschriften staan. Ten tweede betrekt de Afdeling hierbij de transponeringstabel overgangsrecht (Staatsblad 2015, nr. 337, blz. 108) waarin staat dat in artikel 2.17a, artikel 6.12 van het Activiteitenbesluit zoals dat gold tot 1 januari 2016 is opgenomen. In artikel 6.12, eerste lid, werd verwezen naar het derde lid van dat artikel. Voorts stelt de burgemeester terecht dat de omstandigheid dat het restaurant is gewijzigd in die zin dat een serre en terras zijn toegevoegd, niet betekent dat het overgangsrecht uit artikel 2.17a, eerste lid, niet langer van toepassing is. In dit verband verwijst de Afdeling naar overweging 2.2 van haar uitspraak van 28 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3277).

Voor het restaurant met terras gelden derhalve voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau op de gevel van gevoelige gebouwen in de dag-, avond- en nachtperiode geluidgrenswaarden van 55, 50 respectievelijk 45 dB(A). De dagperiode is van 7:00 - 19:00 uur, de avondperiode is van 19:00 - 23:00 uur en de nachtperiode is van 23:00 - 7:00 uur.

8. [appellante] betoogt dat door het gebruik van het terras door 25 personen de woon- en leefsituatie in de directe omgeving op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. Daartoe verwijst zij naar het advies van DOF.

8.1. In het derde geluidadvies, dat ten grondslag ligt aan het besluit van 2 juni 2016, staat dat het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau door het terras in de dag- en avondperiode op de gevel van de woonkamer van [appellante] 42 dB(A) en 42 dB(A) bedraagt en in de tuin 44 dB(A) en 43 dB(A). Hierbij is er vanuit gegaan dat per terrasbezoeker 60 procent van de tijd wordt gesproken en 40 procent van de tijd wordt geluisterd, de zogenoemde bedrijfsduur.

In het advies van DOF staat dat het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau door het terras in de dag- en avondperiode op de voorgevel van de woning van [appellante] 43 dB(A) en 51 dB(A) bedraagt en in de tuin 46 dB(A) en 52 dB(A).

8.2. Op de tweede zitting is vast komen te staan dat in het derde geluidadvies en in het advies van DOF dezelfde berekeningsmethode is gehanteerd. Voorts is in het derde geluidadvies ervan uitgegaan dat het terras tussen 8:00 en 22:30 uur volledig bezet is. De standpunten van [appellante] dat dit niet het geval is, missen derhalve feitelijke grondslag.

8.3. De Afdeling is van oordeel dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat gelet op de in het derde geluidadvies berekende geluidniveaus, zoals weergegeven onder 8, de woon- en leefsituatie in de directe omgeving niet op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door het terras. In dit verband is van belang dat de burgemeester op grond van artikel 2.28a, derde lid, van de APV beoordelingsruimte heeft. Voorts wordt bij dit oordeel betrokken dat in hetgeen is aangevoerd, in het bijzonder in het advies van DOF, geen grond wordt gevonden voor het oordeel dat het derde geluidadvies onjuist is en dat de burgemeester dit niet aan zijn besluit ten grondslag mocht leggen. In het derde geluidadvies en in het advies van DOF is uitgegaan van een bronsterkte van stemgeluid van 65 dB(A) en een bedrijfsduur van 60 procent, hetgeen door Klijn en Ottenhoff, de opstellers van de adviezen, ter zitting is bevestigd. In het derde geluidadvies is het stemgeluid maatgevend voor de berekende geluidbelasting. Dit acht de Afdeling in dit geval realistisch en komt overeen met de bezwaren van [appellante] die met name overlast ervaart van het stemgeluid van de gasten. Het advies van DOF, waarin volgens Klijn bron B48 met een maximaal geluidniveau van 90 dB(A) - het opruimen van borden, bestek en glazen gedurende de avond - maatgevend is, acht de Afdeling in zoverre niet realistisch. De enkele stelling van Ottenhoff dat ook in het advies van DOF het stemgeluid maatgevend is en dat daarom van de in dit advies berekende geluidbelasting dient te worden uitgegaan, geeft geen grond voor een ander oordeel. In beide rapporten is immers eenzelfde bronsterkte voor stemgeluid en eenzelfde bedrijfsduur gehanteerd. Bovendien heeft Ottenhof, opsteller van het advies van DOF, ter zitting desgevraagd ter verklaring van het verschil tussen de in zijn advies en in het derde geluidadvies berekende geluidniveaus op de gevel van de woning van [appellante] en in haar tuin op bron B48 gewezen en verder geen andere oorzaak hiervoor kunnen noemen.

9. [appellante] voert aan dat het maatwerkvoorschrift onjuist is geformuleerd. Volgens haar had niet moeten worden bepaald dat 25 stoelen aanwezig mogen zijn, maar dat 25 personen aanwezig mogen zijn. Bovendien heeft een beperking tot 25 personen slechts effect indien wordt bepaald dat deze personen zich op een bepaalde afstand van haar tuin dienen te bevinden, aldus [appellante].

9.1. In de voorschriften is bepaald dat het terras door maximaal 25 personen tegelijk mag worden gebruikt. Het betoog dat dit ten onrechte niet is bepaald, mist feitelijke grondslag.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 8.3 is overwogen bestaat geen grond voor het oordeel dat in de voorschriften had moeten worden bepaald dat de aanwezige personen zich op een bepaalde afstand van de tuin van [appellante] dienen op te houden. Hierbij wordt betrokken dat voor de berekening van de geluidbelasting door stemgeluid in het derde geluidadvies de toegestane 25 personen over het terras zijn verdeeld.

9.2. Het beroep van [appellante] is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling in verband met de behandeling van het beroep tegen het besluit van 2 juni 2016 bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [appellante] tegen het besluit van de burgemeester van Bergen (NH) van 29 januari 2015, kenmerk 15z0000546, gegrond;

II. vernietigt dat besluit;

III. verklaart het beroep van [appellante] tegen het besluit van 2 juni 2016, kenmerk 15z0004700, ongegrond;

IV. veroordeelt de burgemeester van Bergen (NH) tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep met betrekking tot het besluit van de burgemeester van Bergen (NH) van 29 januari 2015, kenmerk 15z0000546, opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V. verstaat dat de burgemeester van Bergen (NH) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 167,00 (zegge: honderdzevenenzestig euro) voor de behandeling van het beroep tegen het besluit van 29 januari 2015, kenmerk 15z0000546, vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. W.P. van Kooten-Vroegindeweij, griffier.

w.g. Verheij w.g. Van Kooten-Vroegindeweij
lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2016

559.