Uitspraak 201504975/1/R2

201504975/1/R2.
Datum uitspraak: 23 november 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de verenigingen Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en Vereniging Natuurmonumenten (hierna: de verenigingen),
appellanten,

en

de staatssecretaris van Economische Zaken,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 2 september 2014, kenmerk DGNR-RRE/14040193, heeft de staatssecretaris aan Frisia Zout B.V. (hierna: Frisia) een vergunning op grond van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Nbw 1998) verleend voor het winnen van zout onder de Waddenzee.

Bij besluit van 12 mei 2015, kenmerk 492-9118, -9124 en -9429, heeft de staatssecretaris het door de verenigingen hiertegen gemaakte bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard en het besluit van 2 september 2014 gehandhaafd.

Tegen dit besluit hebben de verenigingen beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de Stab) heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.
De verenigingen, de staatssecretaris en Frisia hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

De Stab heeft desverzocht een reactie op de zienswijzen op het deskundigenbericht uitgebracht.
De verenigingen en de staatssecretaris hebben daarop hun zienswijze naar voren gebracht.

Bij het besluit van 26 april 2016, kenmerk DGAN-NB/16058274, heeft de staatssecretaris het besluit van 12 mei 2015 gewijzigd.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben de verenigingen hun zienswijze over het besluit van 26 april 2015 naar voren gebracht.

De verenigingen hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft op 10 oktober 2016 de zaak ter zitting gevoegd behandeld met zaak nr. 201505450/1/A1 over het voor de winning verleende instemmingsbesluit krachtens artikel 36 van de Mijnbouwwet, waar de verenigingen, vertegenwoordigd door A. Wouda, E.A.W. Kuppen, dr. L.C. van Rijn en dr. P. Vellinga, de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. I.P. Hasper, mr. J.E.W. Tieleman, G. van Wirdum, dr. A.G. Muntendam-Bos, ing. S.D. Braaksma, dr. J.N. Breunese, dr. Z. Wang, ir. A.F.J. van den Elzen en mr. A.F.F. Goedhart, zijn verschenen. Verder is daar Frisia, vertegenwoordigd door mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden, J. Cleveringa, B.J.H. Koolstra MSc en ir. B. Hendriks, gehoord.
Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Overwegingen

Inleiding

1. Het bestreden besluit voorziet in het winnen van zout uit de bodem onder de Waddenzee ten noordwesten van Harlingen. De winning vindt plaats vanaf de bestaande zoutverwerkingsinstallatie van Frisia in Harlingen. Op het terrein zal voor de boringen een tijdelijke boorinstallatie worden gebouwd, waarmee de zoutlagen met schuine boringen worden aangeboord. De winningsputten zullen met transportleidingen worden aangesloten op de bestaande zoutverwerkingsinstallatie.

De cavernes bevinden zich ten noordwesten van Harlingen op een diepte van 2,5 tot 3 km. Volgens de Nbw-vergunning mag jaarlijks maximaal 1,35 miljoen ton zout worden gewonnen.

1.1. Bij zijn besluitvorming heeft de staatssecretaris als algemeen uitgangspunt genomen dat de zoutwinning niet tot het optreden van schadelijke gevolgen voor natuur- en landschapswaarden voor de Waddenzee mag leiden. Specifiek uitgangspunt daarbij is dat de door de zoutwinning veroorzaakte bodemdaling, in combinatie met bodemdaling door gaswinning en de zeespiegelstijging, niet mag leiden tot verlaging van de bodem van de Waddenzee.

Artikel 6:19-besluit

2. Bij het besluit van 26 april 2016 heeft de staatssecretaris het besluit van 12 mei 2015 inzake de verlening van de Nbw-vergunning met name op het punt van het monitoringsprogramma gewijzigd.

Het beroep heeft ingevolge artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht van rechtswege mede betrekking op het wijzigingsbesluit. De Afdeling zal bij de bespreking van de beroepsgronden de Nbw-vergunning zoals die luidt na wijziging ervan tot uitgangspunt nemen.

Wettelijk kader

3. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten of, ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het vierde lid, van Onze Minister, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 19e, aanhef en onder a, voor zover hier van belang, houden gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, maakt de initiatiefnemer voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, van dat gebied.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

In het Besluit vergunningen Natuurbeschermingswet 1998, dat steunt op artikel 19d, vijfde lid, van de Nbw 1998 zijn de projecten of andere handelingen of categorieën van gebieden aangewezen waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, wordt verleend door de staatssecretaris. Op grond van artikel 2, aanhef en sub k, van dit besluit is de staatssecretaris het bevoegd gezag als het gaat om activiteiten met betrekking tot opsporing, winning en opslag van diepe delfstoffen.

Intrekking

4. Ter zitting hebben de verenigingen hun beroep ingetrokken wat betreft voorschrift 19 en verder van de aan de Nbw-vergunning verbonden voorschriften met betrekking tot de daarin voorgeschreven monitoring en rapportage van de effecten van de zoutwinning.

Inhoudelijk

5. De verenigingen betogen, kort samengevat, dat te veel onzekerheden bestaan over de gevolgen van de zoutwinning. De Nbw-vergunning is volgens hen verleend in strijd met de in artikel 19d en verder van de Nbw 1998 vastgelegde criteria, in het bijzonder omdat de passende beoordeling onvoldoende informatie bevat over de lokale effecten van zoutwinning op de Ballastplaat en aldus niet de wettelijk vereiste zekerheid biedt dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Waddenzee niet zullen worden aangetast. Zij wijzen in dit verband op de criteria in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 april 2013, in zaak C-258/11, Sweetman (ECLI:EU:C:2013:220; www.curia.eu). In verband met het voorgaande is het besluit volgens hen tevens in strijd met de in artikel 3:2 van de Awb neergelegde onderzoeksverplichting.

5.1. De verenigingen voeren ter zake meer specifiek aan dat het habitattype dat bij de zoutwinning met name aan de orde is, de "Bij eb droogvallende slikwadden en zandplaten", voor het Waddenecosysteem van grote betekenis is. Zij wijzen erop dat dit habitattype volgens het Natura 2000-profielendocument (hierna: het profielendocument) in een "matig ongunstige staat van instandhouding" verkeert en dat hiervoor als belangrijke kernopgaven gelden: verbetering ten behoeve van de vergroting van de diversiteit en het behoud van slikken en platen voor rustende en foeragerende niet-broedvogels, waaronder de kanoet en de scholekster. Dit betekent dat voor beide soorten voldoende areaal aan droogvallende wadplaten aanwezig moet zijn, met voldoende voedsel in de vorm van schelpdieren, aldus de verenigingen.

Zij voeren voorts aan dat volgens het profielendocument ook de staat van instandhouding van de kanoet "matig ongunstig" en van de scholekster "zeer ongunstig" is. Volgens hen wordt in het Aanwijzingsbesluit Waddenzee met betrekking tot de kanoet en de scholekster geconstateerd dat de afname in aantallen en daarmee de ongunstige staat van instandhouding kan worden verklaard uit een tekort aan voedsel in de Waddenzee en dat met name het beperkte dieet van de kanoet deze soort kwetsbaar maakt voor ontwikkelingen in zijn leefgebied. De Ballastplaat is in dit verband, vanwege de lange duur van het getij en de grote voedselrijkdom, van cruciale betekenis als foerageergebied voor steltlopers als kanoet, scholekster en bergeend. De Ballastplaat is daarnaast van groot belang als ruigebied voor de bergeend, aldus de verenigingen.

Volgens de verenigingen zal de droogvaltijd van het gedeelte van de Ballastplaat ter plaatse van een restput met twee uur worden verkort van 8 tot 6 uur voor foeragerende vogels. De afname van geschikt voedselgebied zal, gelet op de thans bereikte maximale draagkracht voor kanoeten in de herfst en winter, negatieve gevolgen hebben voor de aantallen van deze vogels.

Zij wijzen ter ondersteuning van hun betoog op het rapport "Het belang van de Ballastplaat voor wadvogels in de westelijke Waddenzee" van het Koninklijk Nederlands Instituut voor Onderzoek der zee.

5.2. De Waddenzee is bij Aanwijzingsbesluit van 26 februari 2009 (hierna: het Aanwijzingsbesluit) aangewezen als Natura 2000-gebied.

Het gebied waarvan de Ballastplaat deel uitmaakt, is, voor zover hier van belang, aangewezen voor de habitattypen "Bij eb droogvallende slikwadden en zandplaten" en subtype "Slik-en zandplaten (getijdengebied)" (H1140A). Voor dit subtype is in het Aanwijzingsbesluit als instandhoudingsdoelstelling "behoud oppervlakte en verbetering kwaliteit slik- en zandplaten, getijdengebied (subtype A)" opgenomen.

Het gebied is voorts aangewezen voor de kanoet (A143), de scholekster (A130) en de bergeend (A048). Het gebied heeft voor deze soorten met name een functie als foerageergebied en slaapplaats.

5.3. Uit de stukken blijkt dat kanoeten bij het foerageren grote compacte groepen vormen die in een enkele getijdecyclus een grote oppervlakte aan wadplaten afzoeken. Omdat de kanoet zich speciaal richt op kleine tweekleppigen is hij min of meer gebonden aan getijdenplaten met grote dichtheden aan schelpdieren in de bovenste bodemlaag.

Volgens het profielendocument foerageren de meeste scholeksters gewoonlijk op bij eb droogvallende platen in het intergetijdegebied en voeden zij zich vooral met schelpdieren, waarvan mosselen en kokkels favoriet zijn.

In het profielendocument voor de bergeend staat dat deze soort foerageert in ondiep water en op slikvlakten. Zijn voedsel bestaat vooral uit kleine ongewervelde dieren als weekdieren, kreeftachtigen en wormen.

Volgens het deskundigenbericht is het getijde op de Ballastplaat één tot twee uur later dan bij de eilanden. De getijdeverlenging wordt veroorzaakt door de breedte van de westelijke Waddenzee, waardoor de opkomende vloed tijd nodig heeft om de delen van de Waddenzee die dichter bij de Friese kust liggen te bereiken. Deze getijdeverlenging maakt dat vogels op de Ballastplaat een langere periode kunnen foerageren.

5.4. In de uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2016:3087, met betrekking tot het besluit tot instemming met de zoutwinning op basis van de Mijnbouwwet van de minister van Economische Zaken van 12 mei 2015 en 30 augustus 2016, heeft de Afdeling op basis van een beoordeling van het zogenoemde meegroeivermogen en de zeespiegelstijgingssnelheid ter plaatse van het gebied waar de zoutwinning is voorzien, overwogen dat het instemmingsbesluit niet de door de verenigingen gevreesde verdieping van de Waddenzee of een achteruitgang van het oppervlak aan droogvallende zandplaten tot gevolg zal hebben. Daarbij heeft de Afdeling overwogen dat de minister, gezien de in het rapport van TNO 2016 gemodelleerde zeespiegelstijging voor de periode vanaf 2021 in combinatie met het meegroeivermogen van 5 mm, op goede gronden heeft kunnen aannemen dat niet op voorhand hoeft te worden uitgesloten dat gedurende de periode tot en met 2052 gebruiksruimte bestaat voor de winning van zout en dat, indien de aannames over het meegroeivermogen of de zeespiegelstijgingssnelheid naar aanleiding van beschikbaar komende gegevens moeten worden bijgesteld, de voorschriften 15 en 16 van het instemmingsbesluit ertoe verplichten om de winning te staken of te verminderen wanneer de zoutwinning niet langer past binnen de daarvoor beschikbare gebruiksruimte (het zogenoemde Hand-aan-de-kraanprincipe).

Meer specifiek met betrekking tot de Ballastplaat heeft de Afdeling in genoemde uitspraak voorts het volgende overwogen: "In het door Van Rijn berekende scenario bestaat een kleine kans dat een beperkte verdieping op een deel van de Ballastplaat zich daadwerkelijk voordoet. In het deskundigenverslag van de Stab van 8 februari 2016 is vermeld dat een eventueel tijdelijke plasvorming op de platen meer zal afhangen van de erosie en sedimentatie die per getijde optreedt. Daarmee is plasvorming, zo vermeldt het verslag, eerder afhankelijk van meteorologische omstandigheden dan van de zeer traag verlopende daling van de wadbodem, die geleidelijk wordt aangevuld. De Afdeling overweegt dat gelet hierop het niet aannemelijk is dat als gevolg van de zoutwinning een verdieping ontstaat op het droogvallend deel van de Ballastplaat die tot plasvorming en daarmee tot effecten op de droogvaltijd leidt en oordeelt derhalve dat de minister in de mogelijke gevolgen van de zoutwinning voor de Ballastplaat geen reden heeft hoeven zien om niet in te stemmen met het winningsplan".

Naar de verenigingen ter zitting hebben erkend, bestaat onder die omstandigheden geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de instandhoudingsdoelstellingen voor de kanoet, de scholekster en de bergeend of de verbeterdoelstelling voor het gebied de Waddenzee door de zoutwinning niet in het gedrang komen. Dat daarbij rekening is gehouden met de beste wetenschappelijke kennis die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de zoutwinning voor de Waddenzee kan wegnemen, is door de verenigingen niet doeltreffend bestreden.

De Afdeling ziet in hetgeen de verenigingen hebben aangevoerd dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris zich op grond van de passende beoordeling niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de zoutwinning de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Waddenzee niet zal aantasten. Het betoog faalt.

5.5. De verenigingen hebben voorts betoogd dat de staatssecretaris, los van de conclusies uit de passende beoordeling, ingevolge artikel 19e van de Nbw 1998 moet beoordelen of de aangevraagde vergunning bij afweging van de betrokken belangen kan worden verleend, waarbij het natuurbelang in algemene zin moet worden betrokken.

Daarbij hebben zij onder meer gewezen op het beleid voor diepe delfstoffenwinning in de Waddenzee dat is vastgelegd in de planologische kernbeslissing Derde Nota Waddenzee (hierna: de PKB) met betrekking tot diepe delfstofwinning anders dan gaswinning in de Waddenzee. Voor dergelijke winningsactiviteiten moet volgens de PKB wetenschappelijk vast staan dat deze niet zal leiden tot schadelijke gevolgen. Deze maatstaf is geformuleerd als een beslissing van wezenlijk belang, waar bestuursorganen van de centrale overheid in vergaande mate aan gebonden zijn en slechts met een heel bijzondere motivering van kunnen afwijken.

De verenigingen hebben daarbij voorts aangevoerd dat de zoutwinning het gebied op termijn kwetsbaarder maakt voor zeespiegelstijging en ook daarom afbreuk doet aan het doel van de PKB, namelijk een zo natuurlijk mogelijke ontwikkeling van (onder andere) de geomorfologische en bodemkundige processen, de fauna en de landschappelijke kwaliteiten. In dat verband is volgens de verenigingen tevens van belang dat voor zoutwinning onder de Waddenzee voldoende alternatieven bestaan en dat het feit dat de zoutwinning de mogelijkheid biedt om de winning onder het vasteland van Fryslân te beëindigen geen reden mag vormen om de Waddenzee hiermee te belasten.

5.6. Naar de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 30 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU6369, dient het bevoegd gezag, los van de conclusies uit de passende beoordeling, dat wil zeggen ook als de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast en om die reden geen verplichting bestaat om de vergunning te weigeren, ingevolge artikel 19e van de Nbw 1998 te beoordelen of de aangevraagde vergunning bij afweging van de betrokken belangen kan worden verleend. Daarbij dient het na te gaan of het project of de andere handeling waarvoor de vergunning is aangevraagd zodanige nadelige effecten heeft op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen dan wel op de natuurlijke kenmerken van het gebied, dat de vergunning bij afweging van de betrokken belangen behoort te worden geweigerd.

Zoals ligt besloten in de overwegingen van de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 30 november 2011, kan het college in het geval waarin, zoals hier, de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast en om die reden geen verplichting bestaat om de vergunning te weigeren, desondanks op basis van een afweging van de betrokken belangen de vergunning weigeren.

5.7. In deel 4 van de PKB is in paragraaf 3.2, onder k, onder meer het volgende vermeld.

De hoofddoelstelling voor de Waddenzee is de duurzame bescherming en ontwikkeling van de Waddenzee als natuurgebied en het behoud van het unieke open landschap. Ter invulling daarvan is onder meer het volgende uitgangspunt opgenomen:

"Voor nieuwe opsporing en winning van overige diepe delfstoffen onder de Waddenzee, te weten andere diepe delfstoffen dan gas, geldt dat het kabinet daarvoor geen vergunningen verleent, totdat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn voor de natuur- en landschapswaarden van de Waddenzee".

5.8. Tussen partijen is niet in geschil dat de staatssecretaris in het kader van de toets aan artikel 19e van de Nbw 1998 tevens het beleid van de PKB Waddenzee dient te betrekken.

5.9. In de uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2016:3087, met betrekking tot het besluit tot instemming met de zoutwinning op basis van de Mijnbouwwet van de minister van Economische Zaken van 12 mei 2015 en 30 augustus 2016, heeft de Afdeling overwogen dat de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat het besluit tot instemming met de winning niet de door de verenigingen gevreesde verdieping van de Waddenzee, achteruitgang van het oppervlak aan droogvallende zandplaten, of vermindering van de droogvalduur door plasvorming op de Ballastplaat mogelijk maakt. Zoals in 5.4 is overwogen, bestaat onder die omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de instandhoudingsdoelstellingen voor de kanoet, de scholekster en de bergeend of de verbeterdoelstelling voor het gebied de Waddenzee door de zoutwinning in het gedrang komen. Dat daarbij rekening is gehouden met de beste wetenschappelijke kennis is, zoals in de genoemde uitspraak in 5.4 is overwogen, door de verenigingen niet doeltreffend bestreden.

De Afdeling concludeert op basis van het voorgaande dat wordt voldaan aan de eis in de PKB dat wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat de zoutwinning geen schadelijke gevolgen zal hebben voor de natuur- en landschapswaarden van de Waddenzee.

5.10. De Afdeling overweegt voorts, onder verwijzing naar haar uitspraak van 30 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2174, dat, anders dan de verenigingen betogen, de belangenafweging in het kader van artikel 19e van de Nbw 1998 niet vergt dat de staatssecretaris bij verlening van een Nbw-vergunning dient te beoordelen of de aangevraagde activiteit noodzakelijk is. De staatssecretaris moet bezien of het door de aanvrager gestelde belang bij de aangevraagde activiteit aannemelijk is, welk belang vervolgens wordt afgewogen tegen de daartegenover staande natuurbelangen. In hetgeen de verenigingen hebben aangevoerd heeft de staatssecretaris in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien om te twijfelen aan het belang van Frisia bij de Nbw-vergunning, dat is gelegen in het voortzetten van haar zoutwinningsactiviteiten.

5.11. De Afdeling acht voorts niet aannemelijk gemaakt dat de zoutwinning de Waddenzee op termijn kwetsbaarder maakt voor zeespiegelstijging en om die reden sprake is van strijd met de PKB. De staatssecretaris heeft in dit verband naar voren gebracht dat in dit verband niet het sedimentvolume dat in totaal beschikbaar is om veranderingen bij te houden van belang is, maar het sedimentvolume dat per jaar beschikbaar is ofwel wordt aangevoerd van buiten naar de Waddenzee. Volgens de staatssecretaris anticipeert het systeem van de Waddenzee niet op een versnelde stijging van de zeespiegel, maar volgt dit de feitelijk plaatsvindende ontwikkeling. De Afdeling ziet geen aanleiding dit standpunt onjuist te achten.

De verenigingen hebben ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat met het bestreden besluit belangen worden geraakt waarmee in het kader van die belangenafweging ten onrechte geen rekening is gehouden of waaraan onvoldoende gewicht is toegekend. Daarbij neemt de Afdeling mede in aanmerking dat in de milieueffectrapportage (hierna: MER) op basis van onderzoek naar verschillende varianten van zoutwinning is geconcludeerd dat zoutwinning onder de Waddenzee als het meest milieuvriendelijke alternatief moet worden beschouwd.

Het betoog faalt.

5.12. De verenigingen kunnen zich ten slotte niet verenigen met het aan de vergunning verbonden voorschrift 5. Zij voeren daartoe aan dat voor aanvragen tot wijziging van de vergunning dezelfde procedure en materiële regels moeten gelden als voor aanvragen om een vergunning. Een informele wijzigingsprocedure zoals neergelegd in voorschrift 5 is volgens hen strijdig met artikel 19d en verder en artikel 40 en verder van de Nbw 1998.

5.13. Voorschrift 4 van de aan de vergunning verbonden voorschriften luidt als volgt:

De vergunde activiteit wordt overeenkomstig de ingediende aanvraag en bijbehorende passende beoordeling uitgevoerd, met inachtneming van de aan deze vergunning verbonden voorschriften en beperkingen. Bij eventuele strijdigheid van de aanvraag en/of passende beoordeling met de voorschriften en beperkingen in de vergunning, prevaleren deze laatste.

Voorschrift 5 luidt als volgt:

In afwijking van het vorige voorschrift mag een activiteit in afwijking van de aanvraag en/of het vergunde worden uitgevoerd indien en voor zover deze afwijking naar het oordeel van de staatssecretaris van EZ of diens rechtsopvolger (hierna: het bevoegd gezag) niet leidt tot andere of grotere nadelige effecten op de relevante beschermde waarden van het betrokken Natura 2000-gebied Waddenzee en voormalig beschermd natuurmonument Waddenzee ten opzichte van een uitvoering conform de aanvraag. Het voornemen tot het uitvoeren van een activiteit in afwijking van de aanvraag en/of het vergunde dient schriftelijk of per e-mail (-) te worden gemeld aan het bevoegd gezag, ter attentie van het Nb-wet team en kan uitsluitend plaatsvinden na uitdrukkelijk verkregen schriftelijke instemming daarmee van of namens het bevoegd gezag.

5.14. Ingevolge artikel 43, eerste lid, van de Nbw 1998 kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden. Een vergunning kan onder beperkingen worden verleend.

Ingevolge het tweede lid kan een vergunning worden ingetrokken of gewijzigd indien:

a. de houder van de vergunning handelt in strijd met de daaraan verbonden voorschriften of beperkingen;

b. de gegevens op grond waarvan de vergunning is verleend zodanig onjuist of onvolledig blijken te zijn dat, waren de juiste gegevens bekend geweest, een andere beslissing zou zijn genomen;

c. de vergunning in strijd met de wettelijke voorschriften is gegeven, of

d. de omstandigheden sedert het tijdstip waarop de vergunning is verleend zodanig zijn gewijzigd, dat deze niet, niet zonder beperkingen of voorwaarden of slechts onder andere beperkingen of voorwaarden zou zijn verleend indien deze omstandigheden op het tijdstip waarop de vergunning is verleend zouden hebben bestaan.

5.15. Uit het bestreden besluit en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de staatsecretaris met voorschrift 5 heeft willen voorzien in enige flexibiliteit voor ondergeschikte wijzigingen. Eventuele nadere besluitvorming zal volgens de staatssecretaris worden neergelegd in een besluit, waartegen volgens de reguliere procedurevoorschriften bezwaar en beroep open zal staan. Van strijd met genoemde artikelen van de Nbw 1998 is dan ook geen sprake, aldus de staatssecretaris.

De woorden "andere of grotere nadelige effecten" met betrekking tot de omvang van de wijzigingen, waarvoor de vereenvoudigde procedure is bedoeld, moeten volgens de staatssecretaris worden gelezen als "geen andere effecten".

5.16. De Afdeling stelt vast dat de activiteiten waarvoor de in voorschrift 5 opgenomen regeling zou worden toegepast, afwijken van hetgeen is aangevraagd en vergund. Het toestaan van deze activiteiten zou derhalve een wijziging van de vergunning inhouden. Voor het wijzigen van de vergunning is in artikel 43, tweede lid, van de Nbw 1998 voorzien in een uitputtende regeling (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3980). Nu voorschrift 5 behorende bij de vergunning voorziet in een afzonderlijke en van voornoemd artikel afwijkende regeling tot wijzigen van de vergunning, moet worden geoordeeld dat genoemd voorschrift in strijd met artikel 43, tweede lid, van de Nbw 1998 aan de vergunning is verbonden. Het betoog van de staatssecretaris dat voorschrift 5 anders moet worden gelezen dan er staat, ofwel dat - naar de Afdeling begrijpt - de woorden "of grotere" uit voorschrift 5 zouden moeten worden geschrapt, kan niet tot een ander oordeel leiden. Ook in het geval voorschrift 5 uitsluitend zou strekken tot het mogelijk maken van activiteiten die niet tot andere - lees: tot dezelfde - nadelige effecten zouden leiden, zou worden voorzien in een van artikel 43, tweede lid, van de Nbw 1998 afwijkende regeling. Het betoog slaagt.

5.17. In hetgeen de verenigingen hebben aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 43, tweede lid, van de Nbw 1998, voor zover daarbij voorschrift 5 behorende bij de vergunning is gehandhaafd. Het beroep is gegrond, zodat het bestreden besluit en de beslissing op bezwaar in zoverre dient te worden vernietigd.

5.18. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar alsnog gegrond te verklaren, het besluit van 2 september 2014 te herroepen voor zover het het voorschrift 5 behorende bij de verleende vergunning betreft, en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 12 mei 2015 en van 26 april 2016, voor zover vernietigd.

5.19. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij overweegt de Afdeling dat de verblijfkosten van de deskundigen niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat niet is aangetoond dat deze ook daadwerkelijk zijn gemaakt. De geclaimde kosten van het opstellen van de deskundigenrapporten worden vergoed, waarbij de Afdeling uitgaat van een forfaitair bedrag van € 75,00 per uur.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt de besluiten van de staatssecretaris van Economische Zaken van 12 mei 2015, kenmerk 492-9118, -9124 en -9429 en van 26 april 2016, kenmerk DGAN-NB/16058274, voor zover daarbij voorschrift 5 behorende bij de vergunning is gehandhaafd;

III. verklaart het bezwaar van de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en Vereniging Natuurmonumenten tegen het besluit van 2 september 2014, kenmerk DGNR-RRE/14040193, gegrond;

IV. herroept het besluit genoemd onder III. voor zover het betreft voorschrift 5 behorende bij de verleende vergunning;

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 12 mei 2015, kenmerk 492-9118, -9124 en -9429 en van 26 april 2016, kenmerk DGAN-NB/16058274, voor zover vernietigd;

VI. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van de bij de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en Vereniging Natuurmonumenten in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

VII. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van de bij de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en Vereniging Natuurmonumenten in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 20.519,40 (zegge: twintigduizendvijfhonderdnegentien euro en veertig cent), waarvan € 1240,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

VIII. gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken aan de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en Vereniging Natuurmonumenten het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 331,00 (zegge: driehonderdeenendertig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.

Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, voorzitter, mr. Th.C. van Sloten en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.T. Zijlstra, griffier.

w.g. Uylenburg w.g. Zijlstra
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 23 november 2016

240.