Uitspraak 201507505/1/A3

201507505/1/A3.
Datum uitspraak: 3 augustus 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de stichting Stichting NimmerdorNee, gevestigd te Laag-Soeren, gemeente Rheden,
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 augustus 2015 in zaak nr. 14/9074 in het geding tussen:

de stichting

en

de staatssecretaris van Economische Zaken.

Procesverloop

Bij besluit van 31 januari 2014 heeft de staatssecretaris aan de gemeente Rheden krachtens artikel 75 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) ontheffing verleend van het verbod van artikel 11 van de Ffw.

Bij besluit van 20 november 2014 heeft de staatssecretaris het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 augustus 2015 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.

De gemeente Rheden heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De stichting en de gemeente hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juni 2016, waar de stichting, vertegenwoordigd door [voorzitter], en [secretaris], bijgestaan door mr. B.J. Meruma, advocaat te Amsterdam en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, zijn verschenen. Voorts is ter zitting de gemeente, vertegenwoordigd door T. Portegijs, C. Rijnsburger-Michielsen, beiden werkzaam bij de gemeente, en J.H. Beekman, senior adviseur Ecologie en Natuurwetgeving bij Arcadis Nederland, bijgestaan door mr. V.A. Textor, advocaat te Arnhem, gehoord, ir. B. Reinders, ontwikkelaar van het project "Nimmer Dor", gehoord en P. Verburg, werkzaam bij Sovon, als deskundige gehoord.

Overwegingen

Inleiding

Wettelijk kader

1. De relevante bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de Ffw en het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Het geschil

2. Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden om nesten of andere voortplantings- of vaste rust- en verblijfplaatsen van dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort te verstoren. Uit artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, blijkt dat de steenuil een beschermde inheemse diersoort is. De staatssecretaris heeft aan de gemeente ontheffing van het in artikel 11 opgenomen verbod verleend voor de steenuil. De ontheffing geldt voor het gebied voor de realisatie van het project "Nimmer Dor" in het dorp Laag-Soeren (hierna: het gebied). Het zuidelijke deel van het gebied zal worden bebouwd met woningen, het noordelijke deel van het gebied zal worden ingericht als foerageergebied voor steenuilen. Het gebied wordt aan de westkant begrensd door de Harderwijkerweg, aan de zuidkant door de Van Zwietenlaan, aan de oostkant door de Professor Talmaweg en aan de noordkant door een onverhard zandpad. Aan de westrand van het gebied, aan de Harderwijkerweg, bevindt zich een nestplaats van een steenuilenpaartje en aan de oostrand, ten oosten van de Professor Talmaweg, bevindt zich een nestplaats van een tweede steenuilenpaartje.

3. De staatssecretaris heeft de ontheffing verleend met oog op het in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit genoemde belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. Ingevolge artikel 2d, vierde lid, van het Vrijstellingsbesluit kan met betrekking tot de vogelsoorten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw vrijstelling of ontheffing worden verleend van artikel 11 van de Ffw ten behoeve van het belang, genoemd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit mits geen benutting of economisch gewin plaatsvindt en zorgvuldig wordt gehandeld. Ingevolge artikel 2d, vijfde lid, aanhef en onder a, van het Vrijstellingsbesluit houdt zorgvuldig handelen als bedoeld in het vierde lid in elk geval in dat van de werkzaamheden of het gebruik geen wezenlijke invloed uitgaat. Ontheffing voor het verstoren van nesten of andere voortplantings- of vaste rust- en verblijfplaatsen van vogelsoorten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw kan met het oog op het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling derhalve slechts worden verleend indien van de werkzaamheden of het gebruik geen wezenlijke invloed uitgaat.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of het project "Nimmer Dor" leidt tot een verstoring van wezenlijke invloed van de steenuilenpaartjes en op de vraag of de aan de ontheffing verbonden voorschriften voldoende waarborgen bieden.

De besluiten van de staatssecretaris

4. Bij het besluit van 20 november 2014 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat tijdens en na de bouw van de woningen voor de steenuilenpaartjes voldoende foerageergebied aanwezig blijft. Voorts heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de aan de ontheffing verbonden voorschriften voldoende waarborgen bieden om te voorkomen dat de verstoring door het bouwen en het in gebruik hebben van woningen en tuinen van wezenlijke invloed is.

Aan de ontheffing zijn onder andere de volgende voorschriften verbonden:

"(...) 7. Het noordelijke deel van het gebied moet worden ingericht overeenkomstig de maatregelen die vermeld staan op pagina’s 33 en 34 van het bij de aanvraag gevoegde rapport ‘Effecten op beschermde soorten Nimmer Dor Laag Soeren’.

8. De werkzaamheden dienen gefaseerd in tijd en ruimte uitgevoerd te worden. Hierbij dienen de werkzaamheden te starten aan de oostzijde van het gebied; de westzijde wordt niet eerder dan in 2019 opgeleverd.

9. Tijdens het broedseizoen van de steenuil, welke loopt van maart tot en met juli, moet het gebruik van machines en verlichting nabij de nestplaats aan de Harderwijkerweg worden beperkt. Afhankelijk van het seizoen en de weersomstandigheden kan deze periode langer dan wel korten zijn. De geschiktheid van de periode voor het uitvoeren van de werkzaamheden dient te worden bepaald door een deskundige op het gebied van de steenuil.

10. Tussen de nestplaats aan de Harderwijkerweg en de nieuw te ontwikkelen bebouwing moet een groene corridor van minimaal vijf meter breedte, bijvoorbeeld bestaande uit een overhoek, kruidenranden, vogel- en insectentrekkende planten (...) en paaltjes, worden aangebracht. (...)

11. In de directe omgeving van de nestplaats aan de Harderwijkerweg moet één aanvullende nestkast worden opgehangen. Daarnaast moet in het noordelijke deel van het gebied een tweede nestkast worden aangeboden.

12. Het noordelijke deel van het gebied moet dusdanig vorm worden gegeven dat de toegang voor honden en recreanten onmogelijk wordt. (...)

13. Gedurende vijf jaar moet de ontwikkeling in het compensatiegebied worden gemonitord. Inzichtelijk moet worden gemaakt of zich een geschikt steenuilengebied ontwikkelt in het noordelijke deel van het gebied. Daarnaast moeten de nestplaatsen van de steenuilen jaarlijks worden gemonitord. Indien bijstelling noodzakelijk is, dient die inzichtelijk te worden gemaakt. Jaarlijks voor 31 december moet de monitoringsrapportage ter goedkeuring worden aangeleverd bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland.

14. Het compensatiegebied moet duurzaam in stand worden gehouden en worden beheerd volgens de bepalingen opgenomen in het bestemmings- en landschapsplan van de gemeente Rheden en in de overeenkomsten gesloten met de eigenaren van het noordelijke deel van het gebied.

15. De werkzaamheden moeten worden uitgevoerd onder begeleiding van een deskundige op het gebied van de steenuil.

16. Er moet een ecologisch werkprotocol opgesteld worden waarin maatregelen worden vastgelegd. (...)"

Op pagina’s 33 en 34 van het rapport ‘Effecten op beschermde soorten Nimmer Dor Laag Soeren’ staat onder andere vermeld dat het noordelijke deel van het gebied, om als foerageergebied geoptimaliseerd te worden, als kleinschalig agrarisch cultuurlandschap moet worden beheerd. Door het gebied matig intensief met schapen en paarden te begrazen ontstaat een mozaïek van kort en lang gras op korte afstand naast elkaar. De percelen dienen bij voorkeur kleinschalig te zijn met veel randlengte in de vorm van hagen met dubbele rasters. Indien een gaasraster gebruikt wordt, zal betreding van de percelen door honden worden voorkomen. In de hagen kunnen bomen en struiken geplant worden die noten of vruchten dragen. Het verdient de voorkeur om de inrichtingsmaatregelen te realiseren voorafgaand aan de bouw van de woningen.

De aangevallen uitspraak

5. De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris de ontheffing heeft mogen verlenen en hij zich bij zijn standpunt dat tijdens en na de bouw van de woningen voldoende foerageergebied voor de steenuilenpaartjes overblijft, heeft mogen baseren op de rapporten van Bureau Waardenburg. Over het rapport van Sovon van 29 augustus 2014 overweegt de rechtbank dat zij zich kan vinden in het commentaar op dat rapport zoals gegeven door de Dienst Landelijk Gebied (hierna: DLG) in bijlage 2 bij zijn rapport van 15 september 2014 en het commentaar van Arcadis zoals dat is verwerkt in de nadere reactie van de gemeente van 11 juni 2015.

De overgelegde rapporten

6. Ter motivering van hun standpunten hebben partijen in deze procedure deskundigenrapporten overgelegd.

De staatssecretaris heeft voor het nemen van het besluit van 31 januari 2014 door de DLG een rapport laten opstellen (hierna: het eerste rapport van de DLG) en bij het besluit van 20 november 2014 het rapport van de DLG van 15 september 2014 betrokken.

De gemeente heeft rapporten van het Bureau Waardenburg van 12 juni 2013, van 19 juli 2013 genaamd ‘Effecten op beschermde soorten Nimmer Dor Laag Soeren’, van 15 november 2013, van 14 februari 2014, van 27 mei 2014 en van 9 juli 2014 overgelegd. Voorts heeft de gemeente rapporten van Arcadis van 27 mei 2014, van 14 juli 2014, van 11 juni 2015 verwerkt in een reactie van de gemeente, en van 20 mei 2016 overgelegd.

De stichting heeft een rapport van EcoNatura van 24 februari 2014 en rapporten van Sovon van 20 juni 2014, van 29 augustus 2014, van 25 maart 2016 en van 24 mei 2015 (lees: 2016) overgelegd.

Het foerageergebied

Het betoog

7. De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris van de in de rapporten van Bureau Waardenburg en Arcadis neergelegde conclusie, dat na de bouw van de woningen voldoende foerageergebied voor de steenuilenpaartjes overblijft, mocht uitgaan. Indien onvoldoende foerageergebied overblijft, doet zich volgens de stichting een verstoring van wezenlijke invloed voor.

De stichting voert aan dat Bureau Waardenburg slechts zeer marginaal veldonderzoek heeft verricht voor het in kaart brengen van de bestaande gunstige gebiedskenmerken en de beschikbare oppervlakte foerageergebied voor en na de bouw van de woningen. Arcadis heeft geen eigen aanvullend veldonderzoek gedaan en baseert haar conclusies op hetgeen Bureau Waardenburg heeft onderzocht. Methodisch gebruik van en toetsing aan de Soortenstandaard Steenuil en de Erfwijzer blijken volgens de stichting niet uit de stukken. Volgens de stichting is de habitatgeschiktheidskaart die door de gemeente is overgelegd grotendeels onjuist omdat onjuiste uitgangspunten zijn gebruikt. Daarbij verwijst de stichting naar het rapport van EcoNatura van 24 februari 2014, het rapport van Sovon van 29 augustus 2014 en van 24 mei 2015 (lees: 2016) en de Soortenstandaard Steenuil. Het gebied ligt ingeklemd tussen woningen, bos en infrastructuur, zodat het onwaarschijnlijk is dat de steenuilen zullen foerageren aan de overzijden van die barrières. Het zuidelijke deel van het gebied zal na de bouw van de woningen niet of nauwelijks een succesvol functioneel leefgebied voor de steenuilen zijn. Daarnaast betwist de stichting dat het noordelijke deel van het gebied kan worden gekwalificeerd als zeer geschikt. Dat stuk grond zal immers ingesloten worden door woningen, de toekomstige bewoners zullen recreatieve druk uitoefenen en het gebied wordt slecht beheerd. De door Bureau Waardenburg en Arcadis gebruikte beoordelingstechniek sluit volgens de stichting niet aan bij hetgeen in de branche gebruikelijk is.

De stichting voert verder aan dat uit waarnemingen van de plaatselijke steenuilenwerkgroep volgt dat de broedresultaten in 2014 en 2015 zijn verslechterd ten opzichte van eerdere jaren. Volgens de stichting komt dat doordat de gemeente het zuidelijke deel van het gebied sinds 2011 regelmatig heeft geploegd en gefreesd.

De soortenstandaard en de erfwijzer

7.1. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland heeft versie 2.0 van de Soortenstandaard Steenuil in december 2014 vastgesteld. Daarin is toegelicht dat steenuilen sterk verbonden zijn aan het kleinschalige agrarische cultuurlandschap. Ze verblijven het hele jaar in hun territorium en hebben relatief kleine territoria. Het activiteitengebied rond de nestplaats is slechts enkele honderden meters. Een territorium heeft vaak een grootte van tussen de 5 en de 30 hectare. De steenuil zoekt voedsel op plaatsen waar lange en korte vegetatie elkaar afwisselen, zoals schapen- en paardenweides, erven, moestuinen en tuinen. De steenuil is een vogel die gebruikelijk leeft op erven van burgerwoningen, bij boerderijen in het agrarische cultuurlandschap en aan dorpsranden. Het ideale leefgebied van de steenuil ziet er als volgt uit: een open tot halfopen landschap met afwisselend korte en verruigde vegetatie, erven met bebouwing, beplanting, tuinen, moestuinen en weilandjes met (hobby)vee, voldoende nestplaatsen, een gevarieerd aanbod van prooien zoals muizen, regenwormen en insecten, voldoende zit- en uitkijkposten, geen verstoring en versnippering door grote wegen en geen gebruik van insecticiden of andere pesticiden in het territorium of in de directe omgeving. De gunstige staat van instandhouding kan in de praktijk gewaarborgd worden door de omvang en kwaliteit van het leefgebied van de steenuil voor, tijdens en na de activiteiten geschikt te houden voor een vergelijkbaar aantal territoria van de steenuil. De plaatsen waar genesteld wordt of waar zich de territoria bevinden mogen wel veranderd zijn.

De Erfwijzer Steenuil is opgesteld door Steenuilenoverleg Nederland, Landschapsbeheer Nederland, Sovon en de Vogelbescherming. De Erfwijzer tracht inzicht te geven in de vraag welke verbeteringen op het erf kunnen worden aangebracht voor de steenuil. In de Erfwijzer staan maatregelen om het prooiaanbod, de nestgelegenheid en de veiligheid te verbeteren.

Veldonderzoek

7.2. Bureau Waardenburg heeft in het rapport van 19 juli 2013 toegelicht dat het gebied op 11 mei 2011 en 5 juli 2013 is bezocht. Bij het bezoek is op basis van terreinkenmerken beoordeeld of het terrein geschikt is voor de steenuil. Voorts staat in het rapport van 15 november 2013 van Bureau Waardenburg dat het gebied op 4 oktober 2013 is bezocht, waarbij het terrein is bekeken. Arcadis heeft in het rapport van 27 mei 2014 vermeld dat een ecoloog van Arcadis op 12 maart 2014 een uitgebreid veldbezoek heeft gebracht aan het gebied en in het rapport van 20 mei 2016 vermeld dat een ecoloog op 12 mei 2016 nogmaals de terreinen in het gebied heeft bekeken.

EcoNatura stelt in haar rapport van 24 februari 2014 dat resultaten van voedselecologische metingen in de rapporten van Bureau Waardenburg ontbreken. Die metingen zijn volgens EcoNatura noodzakelijk, nu de Soortenstandaard Steenuil vermeldt dat de beschikbaarheid van prooien niet in elk jaar en elk seizoen hetzelfde is en dat daarom een gevarieerd leefgebied met een divers prooiaanbod van groot belang is. Er hadden volgens EcoNatura monsters moeten worden genomen en de voedselvluchten van de steenuilen hadden gevolgd moeten worden.

In het rapport van 27 mei 2014 heeft Arcadis vermeld dat Bureau Waardenburg een leefgebiedanalyse heeft uitgevoerd overeenkomstig de vereisten van de Soortenstandaard Steenuil. Arcadis heeft in dat rapport voorts de conclusie vermeld dat de wijze waarop Bureau Waardenburg het onderzoek en de analyse heeft uitgevoerd correct is.

In de Soortenstandaard Steenuil staat in paragraaf 2.3.1 "Het bepalen van de vernietiging of verstoring van nestplaatsen of van vaste rust- of verblijfplaatsen" dat het in de meeste gevallen nodig is om een analyse te maken van elk territorium, waaruit moet blijken wat geschikte, matig geschikte of ongeschikte foerageergebieden binnen het territorium zijn. In de Soortenstandaard Steenuil, noch in de Erfwijzer, is vermeld dat daartoe voedselecologische metingen moeten worden uitgevoerd, monsters moeten worden genomen of voedselvluchten van steenuilen gevolgd moeten worden. Er bestaat daarom geen grond voor het oordeel dat Bureau Waardenburg en Arcadis onvoldoende veldonderzoek hebben verricht.

De habitatgeschiktheidskaart

7.3. Bureau Waardenburg heeft in het rapport van 15 november 2013 een door het bureau opgestelde habitatgeschiktheidskaart opgenomen. Dat is een kaart waarop de geschiktheid van het terrein rondom de nestplaatsen van de steenuilenpaartjes als foerageergebied, ingedeeld in de categorieën ongeschikt, vrijwel ongeschikt, deels geschikt, geschikt en zeer geschikt, wordt weergegeven.

EcoNatura heeft in het rapport van 24 februari 2014 de habitatgeschiktheidskaart van Bureau Waardenburg betwist. Op 23 januari 2014 is een veldbezoek aan het gebied gebracht. Volgens EcoNatura is alle bebouwing met bijbehorende tuinen ongeschikt als foerageergebied. EcoNatura betwist verder de door Bureau Waardenburg aan schapen-, geiten- en paardenweides, zandige paardenbakken, productiegrasland en maïsland toegekende geschiktheidscategorie. Tot slot heeft Bureau Waardenburg volgens EcoNatura de barrièrewerking en het gevaar van de Harderwijkerweg voor de steenuilen miskend. Sovon heeft in het rapport van 29 augustus 2014 gesteld dat de tuinen van de woningen aan de Harderwijkerweg door Bureau Waardenburg ten onrechte als deels geschikt zijn aangemerkt. Volgens Sovon zijn die tuinen niet geschikt.

Arcadis heeft in het rapport van 27 mei 2014 de habitatbeschrijving door Bureau Waardenberg als zeer gedetailleerd beoordeeld. Het bureau heeft volgens Arcadis met het hanteren van vijf categorieën een gedetailleerdere classificering gebruikt dan de Soortenstandaard Steenuil verlangt. Arcadis heeft verder vermeld dat de achtertuinen van de woningen langs de Harderwijkerweg en Van Zwietenlaan door Bureau Waardenburg terecht als zeer geschikt zijn aangemerkt. Zij heeft dat bij veldonderzoek in maart 2014 vastgesteld. Arcadis is voorts van oordeel dat Bureau Waardenburg de geschiktheid van weides en paardenbakken juist heeft beoordeeld. Steenuilen zijn volgens Arcadis niet erg gevoelig voor verstoring door stedelijke invloeden. Zij broeden immers vaak in tuinen dicht bij bebouwing. Bewoners zien steenuilen af en toe de Harderwijkerweg oversteken. Op die weg gelden snelheidslimieten van 30 en 50 kilometer per uur terwijl ook snelheidsbeperkende voorzieningen zijn aangebracht. Volgens Arcadis kunnen steenuilen de weg veilig oversteken vanaf bomen, bosschages, groenstroken en kleinschalige elementen die zich bevinden tussen de vrijstaande huizen aan de weg. Verder heeft Arcadis in het rapport vermeld dat het noordelijke deel van het gebied door de toevoeging van elementen als schuil- en voortplantingsplaatsen voor muizen, zangvogels en grote insecten in de categorie zeer geschikt valt.

In een bij het rapport van 15 september 2014 gevoegde bijlage heeft de DLG vermeld dat de tuinen aan de Harderwijkerweg door Bureau Waardenburg juist zijn beoordeeld. De tuinen beschikken over een grote diversiteit aan beplanting en voedsel en de steenuilen zijn reeds gewend aan enige verstoring. Voorts heeft de DLG in die bijlage gesteld dat het foerageergebied aan de overzijde van de Harderwijkerweg beschikbaar blijft.

In het rapport van 25 maart 2016 heeft Sovon voor een andere waardering van een aantal terreinen niet een van het rapport van 29 augustus 2014 afwijkende motivering gegeven.

Arcadis heeft in het rapport van 20 mei 2016 vermeld dat een deskundige veldecoloog van Arcadis op 12 mei 2016 nog een keer de ter discussie staande terreinen heeft bekeken en gefotografeerd. Arcadis heeft zich in het rapport op het standpunt gesteld dat de beoordeling van Bureau Waardenburg van de geschiktheid van de terreinen juist is. Bij het rapport is een groot aantal foto’s gevoegd, waarbij de mate van geschiktheid van het op de betreffende foto zichtbare terrein is gemotiveerd.

Sovon heeft in het rapport van 24 mei 2015 (lees: 2016) haar standpunten herhaald dat de voortuinen aan de Harderwijkerweg vrijwel ongeschikt zijn, dat de achtertuinen van de woningen aan die weg geschikt zijn en dat de barrièrewerking van die weg de geschiktheid van de terreinen aan de overzijde beïnvloedt.

Arcadis heeft in de rapporten van 27 mei 2014 en 20 mei 2016 de betwisting van EcoNatura en Sovon van de rapporten van Bureau Waardenburg weersproken en zich op het standpunt gesteld dat de door Bureau Waardenburg opgestelde habitatgeschiktheidskaart juist is. Een ecoloog van Arcadis heeft het gebied op 12 maart 2014 en 12 mei 2016 bezocht. Voorts heeft de DLG in de bijlage bij het rapport van 15 september 2014 de betwisting van EcoNatura en Sovon weersproken. De rapporten van Sovon van 29 augustus 2014 en van 24 mei 2015 (lees: 2016) bevatten over de mate van geschiktheid van de terreinen slechts herhalingen van in de in eerdere rapporten ingenomen standpunten. Voorts blijkt uit die rapporten niet dat voor het beoordelen van de mate van geschiktheid het gebied door een ecoloog is bezocht.

Gelet op het voorgaande, waaruit volgt dat de bevindingen van het Bureau Waardenburg door andere deskundigen worden bevestigd en hetgeen tegen die bevindingen is ingebracht door dat bureau en die deskundigen is ontkracht, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris niet van de habitatgeschiktheidskaart zoals die door Bureau Waardenburg is opgesteld mocht uitgaan.

7.3.1. In de aan de ontheffing verbonden voorschriften is bepaald dat het noordelijke deel van het gebied ontoegankelijk moet zijn voor honden en recreanten en dat het noordelijke deel moet worden ingericht zoals beschreven op pagina’s 33 en 34 van het bij de aanvraag gevoegde rapport ‘Effecten op beschermde soorten Nimmer Dor Laag Soeren’. Voorts is als voorschrift aan de ontheffing verbonden dat het compensatiegebied duurzaam in stand moet worden gehouden en moet worden beheerd volgens de bepalingen opgenomen in het bestemmings- en landschapsplan van de gemeente Rheden en in de overeenkomsten gesloten met de eigenaren van het noordelijke deel van het gebied. In het rapport van Arcadis van 27 mei 2014 staat dat de gemeente met de eigenaren van de percelen in het noordelijke deel van het gebied privaatrechtelijke overeenkomsten heeft gesloten waarin is vastgelegd dat de percelen beheerd zullen worden overeenkomstig de vereisten uit de Soortenstandaard voor de steenuil. Om naleving af te dwingen is in de overeenkomst een boeteclausule opgenomen. Verder is het ingevolge artikel 3, lid 3.3, van de planregels van het bestemmingsplan "Laag-Soeren Oost" verboden het noordelijke deel van het gebied te gebruiken in strijd met het landschapsplan, dat als bijlage bij de planregels is gevoegd. Het beheer van het noordelijke deel van het gebied is hiermee voldoende verzekerd, zodat de staatssecretaris ook voor de waardering van het noordelijke deel van het gebied van de habitatsgeschiktheidskaart zoals die door Bureau Waardenburg is opgesteld mocht uitgaan.

De berekening

7.4. De woningbouw in het zuidelijke deel van het gebied is voorzien bij het bestemmingsplan "Laag-Soeren Oost". Dat bestemminsplan stond ter toets in de uitspraak van de Afdeling van 10 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3363. In die zaak waren de rapporten van Bureau Waardenburg van 12 juni 2013, 19 juli 2013 en 15 november 2013, van Arcadis van 27 mei 2014, van EcoNatura van 24 februari 2014 en van Sovon van 20 juni 2014 overgelegd. De Afdeling heeft in die uitspraak over de door Bureau Waardenburg gehanteerde berekening als volgt overwogen.

"Bureau Waardenburg heeft op basis van een veldonderzoek de omgeving van de nesten van de steenuilparen beoordeeld op geschiktheid als foerageergebied voor deze vogels. Hierbij zijn de verschillende percelen in de omgeving ingedeeld in de categorieën zeer geschikt, geschikt, deels geschikt, vrijwel ongeschikt en ongeschikt. Met een formule worden de oppervlaktes in de verschillende categorieën omgerekend naar de categorie geschikt. Bureau Waardenburg leidt uit de wetenschappelijke literatuur af dat een steenuilpaar zich succesvol kan voortplanten als binnen een straal van 300 m van het nest 6 ha foerageergebied van de categorie geschikt aanwezig is. In de huidige situatie beschikt het binnen 210 m afstand van het nest over 6 ha en binnen 300 m over ongeveer 10,7 ha geschikt foerageergebied. Na de realisering van het plan, inclusief de uitvoering van het landschapsplan in het noordelijke deel van het plangebied, beschikt dit paar volgens Bureau Waardenburg binnen 150 m van het nest over ongeveer 7,3 ha en binnen 300 m over ongeveer 16,9 ha geschikt foerageergebied. Het paar aan de Talmaweg beschikt in de huidige situatie binnen 250 m over bijna 5,5 ha en binnen 300 m over ongeveer 7 ha geschikt foerageergebied. Dit zal na de uitvoering van het plan volgens Bureau Waardenburg niet veranderen, al wordt verwacht dat de territoriumgrenzen zullen verschuiven als het noordelijke deel van het plangebied als foerageergebied in kwaliteit wordt verbeterd. (...)

Gelet op de overgelegde rapporten en het verhandelde ter zitting richt de discussie tussen de deskundigen zich hoofdzakelijk op de vraag of na de realisering van het plan voor de steenuilparen voldoende foerageergebied beschikbaar is. De deskundigen van Sovon hebben in dit verband naar voren gebracht dat in de door Bureau Waardenburg gevolgde methodiek uitgegaan zou moeten worden van minimaal 9,4 ha foerageergebied van de categorie geschikt en niet van 6 ha. Eén van de deskundigen van Arcadis heeft ter zitting gesteld dat 6 ha het minimum is en dat voor het paar aan de Harderwijkerweg binnen een straal van 210 m rondom het nest aan dit minimum zal worden voldaan. De steenuil foerageert volgens deze deskundige echter tot afstanden van 300 m om het nest en daarbinnen zal het paar aan de Harderwijkerweg meer foerageergebied tot zijn beschikking hebben dan door Sovon als minimum wordt gehanteerd. Verder heeft deze deskundige van Arcadis ter zitting uiteengezet dat het steenuilpaar aan de Professor Talmaweg binnen 300 m van zijn nest in ieder geval meer dan het minimum van 6 ha foerageergebied tot zijn beschikking houdt. Dit paar zal bij een mogelijk voedseltekort zijn territorium proberen uit te breiden naar dat van het andere paar. De begrenzing van de territoria is volgens de deskundige daarom aan verandering onderhevig. De gemiddelde oppervlakte van de foerageergebieden van de twee steenuilparen is groter dan het door Sovon genoemde minimum. Gelet op deze toelichting ter zitting en de uitgebreide weerlegging van de kritiek van EcoNatura in het rapport van Arcadis van 27 mei 2014, is de Afdeling van oordeel dat de raad de bevindingen van Bureau Waardenburg aan zijn besluitvorming over het plan ten grondslag heeft mogen leggen."

7.4.1. Voor zover in de rapporten die niet in de voormelde zaak over het bestemmingsplan "Laag-Soeren Oost" waren overgelegd standpunten uit de in die zaak wel overgelegde rapporten zijn herhaald, gaat de Afdeling uit van het door haar in de uitspraak in die zaak over die standpunten gegeven oordeel, zoals dat hiervoor onder 7.4 is weergegeven. Hierna zal derhalve slechts worden ingegaan op standpunten over de door Bureau Waardenburg gehanteerde berekening die niet reeds in de zaak over het bestemmingsplan zijn beoordeeld.

7.4.2. De stichting heeft haar stelling, dat de door Bureau Waardenburg en Arcadis gebruikte beoordelingstechniek niet aansluit bij hetgeen in de branche gebruikelijk is, niet gemotiveerd en niet toegelicht welke methode had moeten worden gebruikt. Bovendien heeft Sovon in het rapport van 20 juni 2014 toegelicht zich te kunnen vinden in de door Bureau Waardenburg gebruikte methode om te bepalen of na de bouw van de woningen voldoende leefgebied voor de steenuilenpaartjes resteert.

In het rapport van 29 augustus 2014 heeft Sovon vermeld dat Bureau Waardenburg de gehanteerde formule ten onrechte heeft gebaseerd op buitenlandse literatuur. De ecologie in die landen wijkt af van die in Nederland. Volgens Sovon zou de formule moeten worden gebaseerd op een Nederlands onderzoek waarbij een steenuilenpaartje in de Achterhoek twee jaar lang via een zender is gevolgd. Een ecoloog van Arcadis heeft ter zitting van de Afdeling toegelicht dat het onderzoek in de Achterhoek onvoldoende is om een formule op te baseren, nu dat slechts een onderzoek was naar één steenuilenpaartje en derhalve één territorium. Voorts heeft hij toegelicht dat bij de buitenlandse onderzoeken ook met "Nimmer Dor" vergelijkbare gebieden zijn onderzocht, zodat de uitkomsten van die onderzoeken door Bureau Waardenburg terecht zijn gebruikt.

Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris niet van de door Bureau Waardenburg gehanteerde berekening mocht uitgaan.

Het broedresultaat

7.5. EcoNatura heeft zich in het rapport van 24 februari 2014 op het standpunt gesteld dat van de jongen van het steenuilenpaartje aan de westrand van het gebied de afgelopen drie jaren de overlevingskans en conditie is verslechterd. In door de stichting overgelegde e-mails is namens de Steenuilenwerkgroep Laag-Soeren toegelicht dat het steenuilenpaartje aan de westrand van het gebied in 2014 twee eieren vroegtijdig heeft verlaten en in 2015 niet tot broeden is gekomen. Voorts is vermeld dat het steenuilenpaartje aan de oostrand van het gebied in 2014 twee, misschien drie, en in 2015 twee jongen heeft gekregen. In het rapport van 27 mei 2014 heeft Arcadis toegelicht dat aan verminderde broedresultaten vele natuurlijk oorzaken, zoals predatie, ten grondslag kunnen liggen. De stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat het ploegen en frezen van het zuidelijke deel van het gebied de oorzaak voor het verminderde broedsucces is.

Conclusie over het betoog over het foerageergebied

7.6. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de staatssecretaris van de in de rapporten van Bureau Waardenburg en Arcadis neergelegde conclusie, dat na de bouw van de woningen voldoende foerageergebied voor de steenuilenpaartjes overblijft, mocht uitgaan.

Het betoog faalt.

Prejudiciële vraag

8. De stichting verzoekt de Afdeling om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen. De Afdeling zou volgens haar moeten vragen of op lokaal of nationaal niveau moet worden bezien of de verstoring van wezenlijke invloed is.

8.1. Zoals hiervoor onder 7.6 is overwogen, mocht de staatssecretaris van de in de rapporten van Bureau Waardenburg en Arcadis neergelegde conclusie, dat na de bouw van de woningen voldoende foerageergebied voor de steenuilenpaartjes overblijft, uitgaan. De verstoring van de steenuilenpaartjes door realisatie van het project "Nimmer Dor" is daarom zeer beperkt en kennelijk op lokaal noch nationaal niveau van wezenlijke invloed. Reeds omdat het voor een uitspraak in deze zaak derhalve niet noodzakelijk is een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, Cilfit; ECLI:EU:C:1982:335, overweging 10), wordt het verzoek daartoe afgewezen.

De aan de ontheffing verbonden voorwaarden

Het betoog

9. Verder betoogt de stichting dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de aan de ontheffing verbonden voorschriften onvoldoende waarborgen bieden om een verstoring van wezenlijke invloed te voorkomen.

Daartoe voert zij aan dat de bouwactiviteiten min of meer gelijktijdig zullen worden uitgevoerd aan verschillende zijden.

Uit het voorschrift over het monitoren blijkt niet met welk protocol dat moet worden gedaan en wat precies moet worden gedaan als blijkt dat het functioneren verslechtert of de nestplaatsen verloren gaan of dreigen te gaan. Voorts zal monitoring verlies van een nestplaats niet voorkomen, maar slechts achteraf vaststellen.

Over het voorschrift dat de geschiktheid van de periode voor het uitvoeren van de werkzaamheden dient te worden bepaald door een deskundige op het gebied van de steenuil voert de stichting aan dat geen concreet na te leven voorschriften aanwezig zijn waaraan die deskundige kan toetsen. Voorts is een eventueel in te dienen verzoek om handhaving met die weinig concrete voorschriften kansloos.

In het eerste rapport van de DLG staat dat buiten het broedseizoen moet worden gewerkt. In de voorschriften worden derhalve ten onrechte slechts enkele beperkingen tijdens het broedseizoen gesteld.

Volgens de stichting is niet duidelijk bepaald wanneer de voorschriften over de inrichting van het noordelijke deel, over de ontoegankelijkheid van dat deel, over de groene buffer en over het ophangen van extra nestkasten moeten zijn uitgevoerd. De DLG acht het volgens de stichting noodzakelijk dat het noordelijke deel voorafgaand aan de bouw van de woningen moet zijn ingericht als foerageergebied en dat bewezen moet zijn dat dit deel als zodanig succesvol functioneert.

De staatssecretaris heeft ten onrechte niet alle in het eerste rapport van de DLG genoemde voorschriften integraal overgenomen, aldus de stichting.

Fasering

9.1. Als voorschrift is aan de vergunning verbonden: de werkzaamheden dienen gefaseerd in tijd en ruimte uitgevoerd te worden. Hierbij dienen de werkzaamheden te starten aan de oostzijde van het gebied; de westzijde wordt niet eerder dan 2019 opgeleverd. Dit voorschrift waarborgt dat niet in het hele gebied tegelijkertijd wordt gebouwd. Bureau Waardenburg heeft in het rapport van 19 juli 2013 vermeld dat steenuilen zich goed kunnen handhaven in situaties waar met zware machines wordt gewerkt. EcoNatura heeft in het rapport van 24 februari 2014 deze conclusie betwist. Arcadis heeft in het rapport van 27 mei 2014 en de DLG in het rapport van 15 september 2014 de betwisting weersproken. De DLG heeft in het voormelde rapport toegelicht dat de bouwwerkzaamheden verstoring veroorzaken. Om zorg te dragen dat het verstoren niet van wezenlijke invloed is, zijn in de ontheffing maatregelen opgenomen. Een van die maatregelen is dat het project gefaseerd wordt uitgevoerd.

Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris in zoverre niet van de rapporten van de DLG, Bureau Waardenburg en Arcadis heeft mogen uitgaan.

Monitoring

9.2. Volgens een aan de ontheffing verbonden voorschrift moeten de ontwikkeling van het noordelijke deel van het gebied als geschikt steenuilengebied en de nestplaatsen van de steenuilenpaartjes worden gemonitord. Dat de monitoringsrapportage jaarlijks ter goedkeuring aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland moet worden voorgelegd, biedt voldoende waarborg voor de kwaliteit daarvan. Voorts wordt op die wijze jaarlijks bezien of aanvullende maatregelen of voorschriften noodzakelijk zijn.

Bepalen broedseizoen door een deskundige

9.3. In het voorschrift waarover de stichting aanvoert dat geen concreet na te leven voorschriften aanwezig zijn waaraan een deskundige kan toetsen, staat dat het broedseizoen van de steenuil afhankelijk van de weersomstandigheden langer en korter kan zijn. Daarbij is bepaald dat de geschiktheid van de periode voor het uitvoeren van werkzaamheden moet worden vastgesteld door een deskundige. Die deskundige moet dus bepalen of het broedseizoen van de steenuilen loopt in de desbetreffende periode. Nu de periode van het broedseizoen afhankelijk van de weersomstandigheden jaarlijks kan verschillen, heeft de staatssecretaris mogen volstaan met als voorschrift op te nemen dat een deskundige de periode van het broedseizoen moet vaststellen.

Werkzaamheden tijdens het broedseizoen

9.4. Aan de ontheffing is als voorschrift opgenomen dat tijdens het broedseizoen van de steenuil, dat loopt van maart tot en met juli, het gebruik van machines en verlichting nabij de nestplaats aan de Harderwijkerweg moet worden beperkt. Bureau Waardenburg heeft in het rapport van 19 juli 2013 toegelicht dat verstoring van de broedplaats kan worden voorkomen door in de periode van maart tot en met juli het gebruik van zware machines vlak bij de broedplaats aan de Harderwijkerweg te beperken en hier niet met felle bouwlampen te werken. Steenuilen weten zich immers te handhaven op erven van woningen en erven van agrarische bedrijven waar met zware machines wordt gewerkt. In het eerste rapport van de DLG wordt als aanvullende maatregel voorgesteld: er moet gewerkt worden buiten de kwetsbare voortplantingsperiode van maart tot en met juli. In het besluit van 31 januari 2014 heeft de staatssecretaris vermeld dat verstoring van broedgevallen van vogels dient te worden voorkomen. Voor de in het plangebied te verwachten vogelsoorten kan dat volgens de staatssecretaris plaatsvinden door werkzaamheden buiten de broedperiode van de aanwezige soorten uit te voeren. In het besluit van 20 november 2014 heeft de staatssecretaris vermeld dat wordt gewerkt buiten het broedseizoen. Ter zitting van de Afdeling heeft de deskundige van Sovon, Verburg, gesteld dat ook dicht bij het steenuilenpaartje dat zich ten oosten van de Professor Talmaweg bevindt, zal worden gebouwd. Het voorschrift ziet volgens die deskundige daarom ten onrechte slechts op het paartje aan de Harderwijkerweg. De deskundige van Arcadis, Beekman, heeft ter zitting onweersproken gesteld dat een verstoring van wezenlijke invloed van de steenuilenpaartjes wordt voorkomen door tijdens het broedseizoen geen ruwbouwwerkzaamheden te verrichten. Gelet hierop biedt het voorschrift, dat tijdens het broedseizoen het gebruik van machines en verlichting nabij de nestplaats aan de Harderwijkerweg moet worden beperkt, onvoldoende waarborgen.

Realisering maatregelen

9.5. Bureau Waardenburg heeft in het rapport van 19 juli 2013 vermeld dat het de voorkeur verdient om de inrichtingsmaatregelen te realiseren voorafgaand aan de bouw van de woningen. In het eerste rapport van de DLG is vermeld dat de optimalisering van het noordelijke deel van het gebied gerealiseerd dient te zijn voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden. In het rapport van de DLG van 15 september 2014 is vermeld dat om zorg te dragen dat de verstoring tijdens de bouwwerkzaamheden en door het in gebruik hebben van de nieuwe woningen en tuinen niet van wezenlijke invloed is, in de ontheffing maatregelen zijn opgenomen. Hiertoe wordt een groene buffer aangelegd, worden maatregelen genomen om honden in het noordelijke deel van het gebied te weren en worden aanvullend in de territoria nieuwe nestkasten aangebracht. Deze maatregelen moeten ervoor zorgen dat de rust in het leefgebied van de steenuilen bewaard blijft. Dit heeft de staatssecretaris ook in zijn besluit van 20 november 2014 opgenomen. Voorts heeft de Afdeling in de uitspraak van 10 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3363, waarin het bestemmingsplan "Laag-Soeren Oost" is getoetst, overwogen dat voor de beoordeling van het voor de steenuilenpaartjes beschikbare foerageergebied door Bureau Waardenburg de uitvoering van het landschapsplan dat voor de inrichting van het noordelijke deel van het gebied is opgesteld, mede bepalend is. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad van de gemeente Rheden bij de beoordeling van de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan in het licht van de Ffw ervan mogen uitgaan dat het landschapsplan wordt uitgevoerd voordat het zuidelijke deel van het gebied wordt bebouwd. Daarbij is volgens de Afdeling mede van belang dat de uitvoering van het landschapsplan vóór de realisering van het plan verplicht kan worden gesteld in de Ffw-ontheffing.

De stichting voert terecht aan dat aan de ontheffing niet als voorschrift is verbonden dat de voorschriften over de inrichting van het noordelijke deel van het gebied, de afsluiting van dat deel voor honden en recreanten, de inrichting van een groene buffer en het ophangen van nestkasten voor de start van de bouwwerkzaamheden uitgevoerd moeten zijn. Het ontbreken van een voorschrift met die strekking biedt, gelet op het voorgaande, onvoldoende waarborgen.

In het eerste rapport van de DLG genoemde maatregelen

9.6. De DLG stelt in het eerste rapport tien aanvullende maatregelen voor. Dat zijn: (1) optimalisering van het noordelijke deel van het gebied moet gerealiseerd zijn voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden, (2) er dient een groene inrichting te worden gerealiseerd als buffer van minimaal vijf meter tussen de nestgelegenheid van het steenuilenpaartje aan de westrand van het gebied en het nieuwbouwplan, (3) de buffer dient in nauw overleg met een ervaren deskundige op het gebied van steenuilen te worden ingericht, (4) de gemeente moet beperkende maatregelen nemen over loslopende honden voor de buffer en het noordelijke deel van het gebied, (5) het noordelijke deel van het gebied moet duurzaam in stand gehouden en beheerd worden, (6) minimaal drie hectare aan extra alternatief compensatiegebied moet worden gerealiseerd voor de drie steenuilenpaartjes in en om het plangebied, (7) tijdens en na oplevering van de woonwijk dient voor twee broedseizoenen monitoring van natuurwaarden plaats te vinden en dienen indien nodig op aanwijzing van de ecoloog aanvullende maatregelen te worden uitgevoerd, (8) er moet gewerkt worden buiten de kwetsbare voortplantingsperiode van maart tot en met juli (deze kan per jaar per broedpaar eerder en later beginnen en eindigen; een steenuildeskundige dient de exacte periode in het gebied vast te stellen), (9) er moet een ecologisch werkprotocol opgesteld worden waarin maatregelen worden vastgelegd en (10) de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd onder begeleiding van een steenuildeskundige.

De door de DLG als eerste en achtste voorgestelde maatregelen zijn hiervoor onder onderscheidenlijk 9.5 en 9.4 reeds besproken. De door de DLG als zesde voorgestelde maatregel is niet als voorschrift aan de ontheffing verbonden. Gelet op het hiervoor onder 7.6 overwogene, dat de staatssecretaris van de in de rapporten van Bureau Waardenburg en Arcadis neergelegde conclusie, dat na de bouw van de woningen voldoende foerageergebied voor de steenuilenpaartjes overblijft, mocht uitgaan, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris de maatregel dat drie hectare aan extra alternatief compensatiegebied moet worden gerealiseerd als voorschrift aan de ontheffing moest verbinden. De overige door de DLG voorgestelde maatregelen zijn als voorschrift aan de ontheffing verbonden. Het aan de ontheffing verbonden voorschrift over monitoring biedt, nu daarin wordt verplicht om vijf jaar te monitoren, meer bescherming dan het door de DLG over monitoring voorgestelde voorschrift. De aan de ontheffing verbonden voorschriften, zoals deels onder 4 weergegeven, zijn tot slot voldoende helder en specifiek geformuleerd.

Conclusie over het betoog over de voorschriften

9.7. De rechtbank heeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 9.4 en 9.5 is overwogen, ten onrechte niet onderkend dat het voorschrift over werkzaamheden tijdens het broedseizoen en het ontbreken van een voorschrift over het uitvoeren van een aantal voorschriften voordat met bouwwerkzaamheden wordt begonnen onvoldoende waarborgen bieden. Het betoog slaagt in zoverre.

Hetgeen de stichting overigens aanvoert

10. De stichting voert aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het opmerkelijk is dat het eerste rapport van de DLG blijk geeft van ernstige zorgen en dat die zorgen in het tweede rapport niet terugkomen zonder dat zich andere feiten voordeden. Daarbij wijst de stichting op de in het eerste rapport vermelde zinsneden: de gunstige staat van instandhouding van de steenuil op langere termijn blijft volgens DLG een vraagteken, het is zeer wel mogelijk dat vooral de steenuilenpaartjes zich uiteindelijk gedwongen zien om te zoeken naar ander leefgebied en de ecologische verblijfsfunctie blijft een onzekere functie.

10.1. De door de stichting vermelde zinsneden uit het rapport van de DLG staan in dat rapport in paragraaf 9. In die paragraaf heeft de DLG voorts vermeld dat het mogelijk is dat het noordelijke deel gebruikt zal worden als uitlaat- en recreatiegebied voor de omwonenden. In de aan de ontheffing verbonden voorschriften is bepaald dat het noordelijke deel van het gebied ontoegankelijk moet zijn voor honden en recreanten. Door het verbinden van dat voorschrift aan de op 31 januari 2014 afgegeven ontheffing is de situatie ten tijde van het opstellen van het rapport van 15 september 2014 door de DLG anders dan de situatie ten tijde van het eerste rapport van de DLG. Nu deze situatie veranderd is, kunnen de verschillen tussen beide rapporten verklaard worden en faalt het betoog van de stichting.

11. De stichting voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de gemeente in strijd met de Ffw heeft gehandeld door zonder ontheffing het zuidelijke deel van het gebied te ploegen en te frezen.

11.1. De stichting heeft over het ploegen en frezen handhavingsverzoeken ingediend. In de procedures over op die verzoeken genomen besluiten heeft de stichting kunnen aanvoeren dat de gemeente in strijd met de Ffw heeft gehandeld. In deze procedure kan dat niet, nu slechts de door de staatssecretaris verleende ontheffing ter beoordeling voor ligt.

12. De stichting heeft in het hogerberoepschrift vermeld dat de aanwezigheid van een derde steenuilenpaartje in of nabij het gebied berust op een misverstand. Volgens de plaatselijke steenuilenwerkgroep is er nooit een derde paartje aanwezig geweest.

12.1. De aanwezigheid dan wel het verdwijnen van een derde steenuilenpaartje zijn geen omstandigheden die ten grondslag liggen aan de in de rapporten getrokken conclusies en de door de staatssecretaris genomen besluiten. De rechtbank heeft daarin derhalve terecht geen aanleiding gezien het besluit van de staatssecretaris van 20 november 2014 te vernietigen.

Conclusie en proceskostenveroordeling

13. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 20 november 2014 van de staatssecretaris alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het besluit van 31 januari 2014 zal worden herroepen, voor zover aan de ontheffing voorschrift 9 is verbonden en voor zover de staatssecretaris heeft nagelaten de hierna vermelde voorschriften aan de ontheffing te verbinden. De Afdeling zal bepalen dat de voorschriften "tijdens het broedseizoen van de steenuil van maart tot en met juli, dat ter plaatse moet worden bepaald door een deskundige op het gebied van de steenuil, mogen geen ruwbouwwerkzaamheden worden verricht" en "de voorschriften 7, 10, 11 en 12 moeten zijn uitgevoerd voordat met bouwwerkzaamheden op het zuidelijke deel van het gebied wordt begonnen" aan de ontheffing worden verbonden. De Afdeling zal voorts bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

14. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Nu de stichting de deskundige Verburg niet heeft aangemeld overeenkomstig artikel 8:60, vierde lid, van de Awb, komen de door die deskundige gemaakte reiskosten niet voor vergoeding in aanmerking.

De stichting heeft verzocht om vergoeding van opgestelde deskundigenrapporten. Voor het opstellen van een deskundigenrapport wordt een forfaitair bedrag van € 75,00 per uur gehanteerd. Volgens de door de stichting overgelegde facturen heeft Verburg 11 uur besteed aan het voor deze zaak opgestelde rapport van 25 maart 2016. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten van het rapport bedragen derhalve € 825,00.

In beginsel komen slechts de reiskosten van één namens een rechtspersoon verschenen persoon voor vergoeding in aanmerking. De Afdeling ziet aanleiding in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken, nu in de statuten van de stichting is bepaald dat de stichting door twee gezamenlijk handelende bestuurders wordt vertegenwoordigd. De reiskosten van zowel [voorzitter] als [secretaris] komen derhalve voor vergoeding in aanmerking.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 augustus 2015 in zaak nr. 14/9074;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 20 november 2014, kenmerk 492-5797;

V. herroept het besluit van 31 januari 2014, kenmerk FF/75C/2013/0205.toek.js, voor zover aan de ontheffing voorschrift 9 is verbonden en voor zover de staatssecretaris heeft nagelaten de hierna vermelde voorschriften aan de ontheffing te verbinden;

VI. bepaalt dat de voorschriften "tijdens het broedseizoen van de steenuil van maart tot en met juli, dat ter plaatse moet worden bepaald door een deskundige op het gebied van de steenuil, mogen geen ruwbouwwerkzaamheden worden verricht" en "de voorschriften 7, 10, 11 en 12 moeten zijn uitgevoerd voordat met bouwwerkzaamheden op het zuidelijke deel van het gebied wordt begonnen" aan de ontheffing worden verbonden;

VII. bepaalt dat
deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van bij de stichting Stichting NimmerdorNee in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van bij de stichting Stichting NimmerdorNee in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2900,80 (zegge: tweeduizend negenhonderd euro en tachtig cent), waarvan € 1984,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken aan de stichting Stichting NimmerdorNee het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 825,00 (zegge: achthonderdvijfentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.W. van de Gronden en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Noordhoek, griffier.

w.g. Slump w.g. Noordhoek
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 3 augustus 2016

819.

---

BIJLAGE

Awb

Ingevolge artikel 8:60, vierde lid, kunnen partijen getuigen en deskundigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de bestuursrechter en aan de andere partijen mededeling is gedaan, met vermelding van namen en woonplaatsen. Op deze bevoegdheid worden partijen in de uitnodiging, bedoeld in artikel 8:56, gewezen.

Ffw

Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw worden alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels als beschermde inheemse diersoort aangemerkt, met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens artikel 11.

Ingevolge het vijfde lid, worden ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, wordt, onverminderd het vijfde lid, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:

a. ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten;

b. teneinde het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal van bij die maatregel aan te wijzen soorten te vangen, te plukken of in bezit te hebben of,

c. met het oog op andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen belangen.

Vrijstellingsbesluit

Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, is als ander belang, bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, aanhef en onder c, van de Ffw aangewezen, de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.

Ingevolge artikel 2d, eerste lid, aanhef en onder a, kan met betrekking tot de vogelsoorten, bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw, van de artikelen 9 tot en met 12 van de Ffw slechts vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen a, b, c, of d.

Ingevolge het vierde lid kan in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a, met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde soorten tevens vrijstelling of ontheffing worden verleend van de artikelen 9, 11 en 12 van de Ffw ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder h, i en j, mits ten aanzien van de in het eerste lid bedoelde soorten:

a. geen benutting of economisch gewin plaatsvindt en

b. zorgvuldig wordt gehandeld.

Ingevolge het vijfde lid houdt zorgvuldig handelen als bedoeld in het vierde lid, aanhef en onder b, in elk geval in dat:

a. van de werkzaamheden of het gebruik geen wezenlijke invloed uitgaat op de in het eerste lid bedoelde soorten en

b. voorafgaand en tijdens de werkzaamheden of het gebruik in redelijkheid alles is of zal worden verricht of gelaten om te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken dat:

1°. de in het eerste lid bedoelde dieren worden gedood, verwond, gevangen, bemachtigd of met het oog daarop worden opgespoord;

2°. nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd, vernield, uitgehaald, weggenomen of verstoord;

3°. eieren van de in het eerste lid bedoelde dieren worden beschadigd of vernield.