Uitspraak 201504096/1/A3

201504096/1/A3.
Datum uitspraak: 18 mei 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 april 2015 in zaak nr. 14/2792 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

Procesverloop

Bij besluit van 10 oktober 2013 heeft de minister geweigerd [appellant] een verklaring van geen bezwaar (hierna: verklaring) te verstrekken ten behoeve van de vervulling van de functie projectleider Nucleair Security Summit (projectleider NSS).

Bij besluit van 13 maart 2014 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 april 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft het rapport van het veiligheidsonderzoek aan de Afdeling toegezonden. Daarbij heeft hij medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling daarvan kennis zal mogen nemen. De Afdeling heeft de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld en [appellant] gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Hij heeft die toestemming verleend.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 maart 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.J. Aantjes, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. K. Schaafsma, werkzaam bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD), zijn verschenen.

Overwegingen

De aanleiding

1. [appellant] is op 1 september 2012 gestart met de functie van projectleider NSS. In die functie was hij verantwoordelijk voor de organisatie van de NSS, een internationale top over nucleaire veiligheid, op 24 en 25 maart 2014 in Den Haag. Op 5 april 2013 is [appellant] aangemeld bij het hoofd van de AIVD voor een veiligheidsonderzoek als bedoeld in de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: de Wvo). Omdat uit dit onderzoek volgde dat er onvoldoende waarborgen zijn dat [appellant] de vertrouwensfunctie van projectleider NSS onder alle omstandigheden getrouwelijk zal vervullen, heeft de minister bij zijn besluit van 10 oktober 2013 geweigerd om [appellant] een verklaring te verstrekken. Als gevolg hiervan heeft [appellant] zijn functie als projectleider NSS moeten neerleggen.

Het oordeel van de rechtbank

2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de functie van projectleider NSS ten tijde van belang niet was aangewezen als vertrouwensfunctie in de zin van artikel 3 van de Wvo, zodat de gehele procedure niet overeenkomstig de Wvo is uitgevoerd en er dus een formeel gebrek kleeft aan het uitgevoerde veiligheidsonderzoek en de daarop gebaseerde weigering een verklaring te verstrekken. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat de desbetreffende functie materieel moet worden aangemerkt als een zware vertrouwensfunctie evenwel aanleiding gezien het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, nu [appellant] daardoor niet wordt benadeeld. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het feit dat de functie nog niet was aangewezen als vertrouwensfunctie het gevolg was van een organisatieverandering binnen de politie en het nieuwe aanwijzingsbesluit niet kon worden afgewacht in verband met de NSS.

2.1. De rechtbank heeft voorts overwogen dat uit artikel 5 van de Wvo volgt dat de werkgever een persoon die belast is met de vervulling van een functie die nadien als vertrouwensfunctie is aangewezen, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier weken na de dagtekening van het aanwijzingsbesluit aanmeldt bij het hoofd van de AIVD. Daargelaten dat de functie van [appellant] ten tijde van belang helemaal niet was aangewezen, volgt de rechtbank [appellant] in zijn betoog dat zijn werkgever, het Korps landelijke politiediensten (hierna: KLPD, thans de Landelijke Eenheid van de Nationale Politie), hem ten onrechte niet binnen deze termijn heeft aangemeld voor een veiligheidsonderzoek. De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit tot de verantwoordelijkheid van het KLPD behoorde en niet tot de verantwoordelijkheid van de minister of de AIVD. De omstandigheid dat voor [appellant] niet tijdig een verklaring is aangevraagd, is volgens de rechtbank dan ook toe te rekenen aan het KLPD en is een zaak tussen [appellant] en het KLPD die in deze procedure niet ter discussie staat.

2.2. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het beroep van [appellant] op het vertrouwensbeginsel faalt. Voor zover in de door hem overgelegde brief van 26 april 2011 met afspraken met H.W.M. Schoof, destijds Directeur-Generaal Veiligheid van het ministerie, al ondubbelzinnige toezeggingen staan, zijn deze niet gedaan door de minister of de AIVD, maar door de werkgever van [appellant], aldus de rechtbank.

Het hoger beroep

3. [appellant] betoogt in hoger beroep dat de rechtbank het door haar geconstateerde gebrek aan het uitgevoerde veiligheidsonderzoek en de daarop gebaseerde weigering een verklaring te verstrekken niet met toepassing van artikel 6:22 van de Awb had mogen passeren. Hiertoe voert hij aan dat het hier niet om schending van een vormvoorschrift gaat, maar om schending van een voorschrift dat eisen stelt aan de inhoud van het besluit. Verder voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de functie nog niet was aangewezen als vertrouwensfunctie wegens de organisatieverandering binnen de politie, nu niet is onderbouwd dat de organisatieverandering de reden voor het niet aanwijzen van de functie is geweest en de politie geen partij in dit geschil is. Volgens [appellant] heeft de rechtbank met haar overweging dat de aanwijzing als vertrouwensfunctie niet kan worden afgewacht, miskend dat de aanwijzing al veel eerder had kunnen geschieden, omdat in april 2012 al bekend was dat de NSS in 2014 in Nederland zou worden gehouden. Tot slot voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat hij niet wordt benadeeld door het passeren van het gebrek. In dit verband wijst hij erop dat het besluit om een verklaring te weigeren veel schade heeft veroorzaakt omdat hij na het besluit uit zijn functie is gehaald, daarna lange tijd thuis heeft gezeten en veel negatieve publiciteit heeft gehad.

3.1. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank met haar oordeel over de aanmelding voor het veiligheidsonderzoek heeft miskend dat de AIVD de verantwoordelijkheid naar zich toe heeft getrokken door het KLPD te adviseren over de wijze van aanmelding voor het veiligheidsonderzoek. Volgens [appellant] stond het de AIVD door de late aanmelding door het KLPD niet langer vrij om een veiligheidsonderzoek te verrichten.

3.2. [appellant] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Daartoe voert hij aan dat de gesprekken die tot de afspraken hebben geleid zijn gevoerd met de heer Schoof namens het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de heer IJzerman namens het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Uit de brief van 26 april 2011 blijkt de intentie van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties dat hij weer een vertrouwensfunctie zou gaan uitoefenen. [appellant] betoogt dat hij er op mocht vertrouwen dat hij die vertrouwensfunctie zou krijgen en dus ook dat hij een verklaring zou krijgen ten behoeve van de uitoefening van de functie van projectleider NSS.

Het oordeel van de Afdeling over het hoger beroep

4. Ingevolge artikel 6:22 van de Awb kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 14) is niet de aard van het geschonden voorschrift beslissend voor de beantwoording van de vraag of een gebrek in een besluit kan worden gepasseerd, maar uitsluitend het antwoord op de vraag of door de schending iemand is benadeeld.

4.1. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet is benadeeld door het passeren van het door haar geconstateerde gebrek. Als de rechtbank het gebrek niet had gepasseerd, was zij tot de conclusie gekomen dat er geen veiligheidsonderzoek had mogen plaatsvinden en dat zonder bevindingen op basis van een dergelijk onderzoek er geen grond was om te weigeren [appellant] een verklaring te verlenen ten behoeve van de vervulling van de functie projectleider NSS.

4.2. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. De twee andere gronden die [appellant] in hoger beroep heeft aangevoerd, behoeven geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.

Het oordeel van de Afdeling over het beroep

5. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wvo wordt in deze wet verstaan onder:

a. vertrouwensfunctie: een functie die krachtens artikel 3, eerste lid, als zodanig is aangewezen;

b. verklaring: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon;

c. Onze Minister: Onze Minister die verantwoordelijk is voor het beleidsterrein waartoe een vertrouwensfunctie, gezien de aard daarvan, behoort;

(…)

Ingevolge artikel 3, eerste lid, wijst Onze Minister dan wel het bevoegd gezag van een Hoog College van Staat, in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, functies die de mogelijkheid bieden de nationale veiligheid te schaden aan als vertrouwensfuncties. Onze Minister dan wel het bevoegd gezag van een Hoog College van Staat doet van de aanwijzing terstond mededeling aan de werkgever die het aangaat. Indien geen sprake is van een werkgever in de zin van artikel 1, tweede lid, wordt in de aanwijzing tevens aangegeven wie als werkgever in de zin van deze wet wordt aangemerkt.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, meldt de werkgever een persoon die hij wil belasten met de vervulling van een vertrouwensfunctie aan bij het hoofd van de AIVD.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, meldt de werkgever een persoon die belast is met de vervulling van een functie die nadien als vertrouwensfunctie is aangewezen, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier weken na de dagtekening van het aanwijzingsbesluit aan bij het hoofd van de AIVD.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, wordt, alvorens een verklaring wordt afgegeven of geweigerd, ten aanzien van de betrokken persoon door de AIVD een veiligheidsonderzoek ingesteld.

5.1. Uit de voormelde bepalingen volgt dat een veiligheidsonderzoek een grondslag vereist in een aanwijzing van een functie als vertrouwensfunctie. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van de Wvo volgt dat niet iedere individuele functie in een aanwijzingsbesluit betiteld hoeft te worden. Met een aanwijzing van categorieën van functies kan worden volstaan, mits ondubbelzinnig tot uitdrukking komt welke functies bedoeld zijn. (Kamerstukken II, 1994/95, 24023, nr 3, p.13) Dit betekent dat een grondslag voor een veiligheidsonderzoek kan worden gevonden in een meer globale aanwijzing als vertrouwensfunctie. De bestuursrechter toetst in voorkomend geval of op het moment van het nemen van een besluit op bezwaar een grondslag voor een veiligheidsonderzoek bestond.

5.2. In het voorliggende geval zijn partijen het er over eens dat voor het vervullen van de functie van projectleider NSS een veiligheidsonderzoek van het hoogste niveau, een veiligheidsonderzoek A, op zijn plaats is. [appellant] heeft blijkens het door hem op 18 januari 2013 ondertekende formulier Opgave persoonlijke gegevens Veiligheidsonderzoek A ingestemd met een veiligheidsonderzoek op dit niveau. [appellant] heeft, zo leidt de Afdeling uit de dossierstukken af, bovendien verklaard het niet meer dan logisch te vinden dat een dergelijk veiligheidsonderzoek plaatsvindt en het onderzoek op eigen initiatief te hebben bewerkstelligd, in samenspraak met zijn werkgever. Deze omstandigheden kunnen het vereiste dat een veiligheidsonderzoek zijn grondslag vindt in een aanwijzing als vertrouwensfunctie evenwel niet opzij zetten.

5.3. Voor het veiligheidsonderzoek A dat de AIVD heeft verricht naar [appellant] is de aanwijzing van de vertrouwensfunctie van Directeur Operationele Ondersteuning als grondslag gebruikt. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat dit een globale aanwijzing betreft en dat de functie van projectleider NSS sterk lijkt op de functie van Directeur Operationele Ondersteuning. De minister heeft evenwel nagelaten om dit standpunt te onderbouwen, zodat niet inzichtelijk is of de functie van projectleider NSS terecht onder de vertrouwensfunctie van Directeur Operationele Ondersteuning is geschaard. Evenmin is gesteld of onderbouwd dat de functie van [appellant] zou behoren tot één van de functies op de in januari 2014 gepubliceerde nieuwe lijst met vertrouwensfuncties. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat het besluit van 13 maart 2014 onvoldoende is gemotiveerd.

6. Het beroep is gegrond. De overige gronden die [appellant] in beroep heeft aangevoerd, behoeven geen bespreking meer. Het besluit van 13 maart 2014 komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

Proceskostenveroordeling

7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 april 2015 in zaak nr. 14/2792;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 13 maart 2014, kenmerk 839d66ca-or1-1.0;

V. bepaalt dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. veroordeelt de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 413,00 (zegge: vierhonderddertien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.

w.g. Borman
voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2016

589.