Uitspraak 201409359/1/R2

201409359/1/R2.
Datum uitspraak: 23 december 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1. het college van gedeputeerde staten van Limburg,
2. de stichting Stichting Milieufederatie Limburg, gevestigd te Roermond, en anderen (hierna: de stichting en anderen),
appellanten,

en

de staatssecretaris van Economische Zaken,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 17 juni 2013, kenmerk DGNR-RRE/13002914, heeft de staatssecretaris aan ProRail B.V. een vergunning krachtens artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend voor het gebruik van het baanvak Budel-Weert overeenkomstig de ingediende aanvraag en bijbehorende passende beoordeling.

Bij besluit van 7 oktober 2014, kenmerk 492-3919, heeft de staatssecretaris het door het college en de stichting en anderen hiertegen gemaakte bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard en het besluit van 17 juni 2013 gehandhaafd onder tekstuele aanpassing van twee voorschriften.

Tegen dit besluit hebben het college en stichting en anderen beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft ProRail B.V. een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college en de stichting en anderen hebben een nader stuk ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.
Het college, de stichting en anderen, de staatssecretaris en ProRail B.V. hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2015, waar het college, vertegenwoordigd door drs. ing. M.G. Castenmiller, werkzaam bij de provincie, bijgestaan door mr. A.H.J. van den Biesen, advocaat te Amsterdam, de stichting en anderen, vertegenwoordigd door mr. A.H.J. van den Biesen, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen. Voorts is ter zitting ProRail B.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde], werkzaam bij ProRail B.V., drs. E.H. Waterman en drs. R. Lensink, bijgestaan door mr. W. Zwier, advocaat te Breda, gehoord.

Overwegingen

De vergunning

1. De vergunning betreft, zo blijkt uit het besluit van 17 juni 2013 en de daarbij behorende voorschriften, het gebruik van een deel van het baanvak Budel-Weert overeenkomstig de ingediende aanvraag en de bijbehorende passende beoordeling. Het deel van het baanvak is, zo blijkt uit voornoemde stukken, het spoorbed inclusief berm, voor zover dit het Vogelrichtlijngebied kruist dat onderdeel is van het Natura 2000-gebied "Weerter- en Budelerbergen & Ringselven".

Tracéwet

2. Het college en de stichting en anderen betogen dat geen Nbw-vergunning verleend kon worden omdat de aanvraag ziet op het opnieuw in gebruik nemen van een reeds aangelegde landelijke spoorweg met een lengte van vijf kilometer of meer en daarvoor op grond van artikel 8, aanhef en onder d, van de Tracéwet een tracébesluit is vereist.

2.1. De staatssecretaris stelt dat de beoordeling of een tracébesluit is vereist buiten de reikwijdte van de vergunningaanvraag valt. Overigens is, volgens de staatssecretaris, geen sprake van het opnieuw in gebruik nemen van een bestaande spoorlijn.

2.2. Ingevolge artikel 8, aanhef en onder d, van de Tracéwet, dat is opgenomen in het hoofdstuk over het tracébesluit, is dat hoofdstuk tenzij toepassing is gegeven aan artikel 4, tweede lid, van toepassing op het opnieuw in gebruik nemen van een reeds aangelegde landelijke spoorweg voor zover het gaat om een lengte van vijf kilometer of meer.

Ingevolge artikel 13, zevende lid, van die wet is artikel 19d van de Nbw 1998 niet van toepassing op handelingen waarop het tracébesluit betrekking heeft.

2.3. Tussen partijen is niet in geschil dat voor het gebruik van het baanvak Budel-Weert waarop de Nbw-vergunning ziet, geen tracébesluit is vastgesteld. Tussen partijen is wel in geschil of dit had gemoeten, gelet op de uitleg van artikel 8, aanhef en onder d, van de Tracéwet. De uitleg van dit artikel en de vraag of in dit geval een tracébesluit is vereist, kunnen echter niet aan de orde komen in een procedure op grond van de Nbw 1998.

Daarnaast ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor de stelling van het college en de stichting en anderen dat de Tracéwet in dit geval in de weg staat aan vergunningverlening op grond van de Nbw 1998. Daartoe is van belang dat hetgeen in artikel 13, zevende lid, van die wet is bepaald over de toepasselijkheid van artikel 19d van de Nbw 1998 slechts ziet op situaties waarin sprake is van een tracébesluit.

Het betoog faalt.

Beoordeling van de gevolgen

3. Het college en de stichting en anderen betogen dat de staatssecretaris bij het beoordelen van de gevolgen van geluid en stikstofdepositie voor de vogelsoorten waarvoor het gebied is aangewezen, niet is uitgegaan van een worstcase scenario. Er is geen rekening gehouden met een situatie waarin alle maximaal 51 treinen per week op dezelfde dag rijden, het zwaarst mogelijk beladen zijn en worden aangedreven door twee diesellocomotieven.

Specifiek met betrekking tot geluid betogen het college en de stichting en anderen dat de gevolgen van het piekgeluid van passerende treinen onjuist in kaart zijn gebracht. Volgens het college en de stichting is het gebied (ook wel aangeduid als: de strook) waarbinnen vogelsoorten door de piekgeluiden worden beïnvloed twee keer zo groot als het gebied waarvan de staatssecretaris is uitgegaan.

Met betrekking tot stikstofdepositie betogen het college en de stichting en anderen dat de gevolgen voor de vogelsoorten zijn onderschat, omdat belangrijke delen van de leefgebieden van deze vogelsoorten in een zone vlak naast het spoor zijn gelegen. Het daar gelegen leefgebied kan enkel nog als leefgebied voortbestaan als er intensief beheer tegen onder meer vergrassing plaatsvindt, terwijl dergelijk intensief beheer niet altijd mogelijk is.

Het college en de stichting en anderen betogen voorts dat de staatssecretaris ten onrechte niet de effecten van andere ontwikkelingen heeft betrokken bij de beoordeling van de gevolgen van geluid en stikstofdepositie voor de vogelsoorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zij wijzen daartoe onder meer op het reguliere autoverkeer, het nabijgelegen Defensieterrein en het nabijgelegen vliegveld.

3.1. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat de vergunde activiteit, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen, niet de kwaliteit van de habitats van soorten in het Natura 2000-gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. De instandhoudingsdoelstellingen voor de vogelsoorten nachtzwaluw, de boomleeuwerik en de roodborsttapuit, waarvoor het Natura 2000-gebied is aangewezen, zijn gekoppeld aan een leefgebied met een draagkracht voor een bepaald aantal (broed)paren. De aantallen paren van de nachtzwaluw, boomleeuwerik en roodborsttapuit buiten de verstoringscontour van de vergunde activiteit zijn volgens de staatssecretaris aanzienlijk hoger dan de in de instandhoudingsdoelstelling vermelde aantallen. Indien ten gevolge van het gebruik van de spoorlijn enkele (broed)paren binnen de verstoringscontour zouden verdwijnen, wordt volgens de staatssecretaris nog steeds aan de instandhoudingsdoelstelling voldaan.

3.2. Bij besluit van 23 mei 2013 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken de gebieden "Weerterbos" en "Ringselven en Kruispeel" aangewezen als speciale beschermingszones in de zin van artikel 4, vierde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206) en het besluit tot aanwijzing van het gebied "Weerter- en Budelerbergen" als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG L 103) zoals vervangen door richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EU L20), gewijzigd. In het besluit van 23 mei 2013 is tevens bepaald dat voornoemde speciale beschermingszones tezamen het Natura 2000-gebied "Weerter- en Budelerbergen & Ringselven" vormen.

Het Natura 2000-gebied is onder meer aangewezen voor de vogelsoorten nachtzwaluw (A224), boomleeuwerik (A246) en roodborsttapuit (A276). De instandhoudingsdoelstellingen voor deze vogelsoorten zijn bepaald op het behoud van de omvang en de kwaliteit van het leefgebied met een draagkracht voor een populatie van tenminste 18 (nachtzwaluw), 55 (boomleeuwerik) en 20 (roodborsttapuit) paren. Blijkens het aanwijzingsbesluit verkeren deze vogelsoorten landelijk in een gunstige staat van instandhouding.

3.3. Voor de beoordeling van het bestreden besluit dient te worden uitgegaan van de omstandigheid dat de gemiddelde aantallen aanwezige paren nachtzwaluwen, boomleeuweriken en roodborsttapuiten in het Natura 2000-gebied, en zelfs in het deel van dit gebied buiten de door het college en de stichting bedoelde strook, al verscheidene jaren hoger zijn dan de aantallen die in de instandhoudingsdoelstellingen voor het gebied zijn vermeld. Niet in geschil is dat de populaties ongeveer 58 paren nachtzwaluw, 73 paren boomleeuwerik en 50 paren roodborsttapuit bedragen. Op basis van deze aantallen kan worden aangenomen dat de omvang en kwaliteit van de leefgebieden van deze vogelsoorten in het Natura 2000-gebied al verscheidene jaren voldoende draagkrachtig zijn voor de in de instandhoudingsdoelstellingen vermelde populatieomvang van deze soorten, zodat deze instandhoudingsdoelstellingen al ruime tijd worden behaald.

Anders dan het college en de stichting en anderen menen, bevatten de Nbw 1998 en de instandhoudingsdoelstellingen geen opdracht om de bestaande populaties nachtzwaluwen, boomleeuweriken en roodborsttapuiten, voor zover die omvangrijker zijn dan waarvoor het leefgebied in het Natura 2000-gebied volgens de instandhoudingsdoelstellingen draagkrachtig dient te zijn, te behouden. Het college en de stichting en anderen hebben voorts niet betwist dat, zelfs indien de strook aan weerszijden van het baanvak waarbinnen vergrassing plaatsvindt of vogelsoorten mogelijk worden verstoord door geluid, zo breed is als het college en de stichting en anderen stellen, de resterende aantallen paren van de nachtzwaluw, boomleeuwerik en roodborsttapuit, elders in het Natura 2000-gebied nog steeds hoger of in ieder geval niet lager zullen zijn dan de aantallen paren waarvoor de leefgebieden volgens de instandhoudingsdoelstellingen draagkrachtig dienen te zijn. Op basis van deze resterende aantallen paren kan worden geconcludeerd dat de leefgebieden van de vogelsoorten in het Natura 2000-gebied buiten bedoelde strook voldoende draagkrachtig zijn voor de krachtens de instandhoudingsdoelstellingen beoogde populatieomvang van deze vogelsoorten. Overigens hebben het college en de stichting en anderen ter zitting ten aanzien van de strook aan weerszijden van het baanvak gesteld dat het niet aannemelijk is dat bedoelde strook geheel ongeschikt wordt als leef- en foerageergebied. Onder de voormelde omstandigheden komen de instandhoudingsdoelstellingen van de nachtzwaluw, boomleeuwerik en roodborsttapuit als gevolg van de vergunde activiteit niet in gevaar.

Het betoog faalt.

3.4. Voor zover het college en de stichting en anderen ter zitting hebben betoogd dat alle activiteiten in de omgeving van een aangevraagde activiteit als mogelijk cumulatieve effecten in de beoordeling omtrent vergunningverlening moeten worden betrokken, is het volgende van belang. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 16 april 2014 in zaak nr. 201304768/1/R2), hoeft bij het beoordelen van de mogelijke cumulatieve effecten in het kader van de vergunningverlening ingevolge de Nbw 1998, geen rekening te worden gehouden met andere projecten waarvoor een Nbw-vergunning is vereist, maar nog niet is verleend nu dergelijke andere vergunningplichtige projecten aan te merken zijn als een onzekere toekomstige gebeurtenis. Voorts hoeven andere projecten waarvoor een Nbw-vergunning is verleend ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en die ook reeds zijn uitgevoerd dan wel bestaande activiteiten waarvoor geen Nbw-vergunning benodigd is, in beginsel niet meer afzonderlijk in de beoordeling van de cumulatieve effecten te worden betrokken omdat de gevolgen van die activiteiten in de meeste gevallen kunnen worden geacht in de omgeving te zijn verdisconteerd. Enkel andere projecten waarvoor een Nbw-vergunning is verleend, maar die nog niet of slechts ten dele zijn uitgevoerd ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, en die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen negatieve effecten op de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied kunnen hebben, dienen wel afzonderlijk in de beoordeling van de mogelijke cumulatieve effecten te worden betrokken.

Wat betreft de door het college en de stichting en anderen genoemde andere activiteiten, daargelaten het antwoord op de vraag of die kunnen worden aangemerkt als projecten, is door de staatssecretaris gesteld dat de gevolgen van deze activiteiten kunnen worden geacht in de omgeving te zijn verdisconteerd nu voor deze activiteiten dan wel een Nbw-vergunning is verleend ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en die ook reeds zijn uitgevoerd dan wel dat sprake is van bestaande activiteiten waarvoor geen Nbw-vergunning benodigd is. Dit is door het college en de stichting en anderen niet - met redenen onderbouwd - weerlegd. De Afdeling ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris deze activiteiten, als deze als projecten zouden moeten worden aangemerkt, bij de beoordeling van de mogelijke cumulatieve effecten had moeten betrekken.

Het betoog faalt.

3.5. Hetgeen het college en de stichting en anderen voor het overige hebben aangevoerd betreffende de beoordeling, onder meer de stellingen betreffende reservering en aandacht voor de wijze van handhaving, kan niet leiden tot een vernietiging van het bestreden besluit. Deze betogen falen.

Voorschriften

4. Het college en de stichting en anderen betogen dat de staatssecretaris ten onrechte in de vergunning bevoegdheden tot wijziging daarvan heeft opgenomen en deze onvoldoende heeft begrensd. Zij vrezen dat de staatssecretaris daarmee het vergunde gebruik voor onbepaalde tijd kan verruimen.

4.1. Aan de vergunning zijn onder meer de volgende voorschriften verbonden:

"Nadere inhoudelijke voorschriften en beperkingen

5. Deze vergunning is uitsluitend geldig voor het gebruik van het baanvak Budel-Weert zoals beschreven in de aanvraag, conform één van de onderstaande scenario’s per week:

1. 51 goederentreinen per week in beide richtingen samen, uitsluitend in de dagperiode (07.00-19.00 uur);

2. 5 goederentreinen per week in beide richtingen samen in de dagperiode (07.00-19.00 uur) en 25 goederentreinen per week in beide richtingen samen in de avondperiode (19.00-23.00 uur);

3. 5 goederentreinen per week in beide richtingen samen, uitsluitend in de nachtperiode (23.00-07.00 uur).

6. In afwijking van voorschrift 5 mag op het baanvak treinverkeer in afwijking van de aanvraag plaatsvinden indien en voor zover deze afwijking naar mijn oordeel niet leidt tot een andere of grotere nadelige aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied ten opzichte van een gebruik conform de aanvraag. Het voornemen tot het laten plaatsvinden van treinverkeer in afwijking van de aanvraag dient schriftelijk te worden gemeld aan de directeur (t.a.v. het NB-wet team) en kan slechts plaatsvinden na uitdrukkelijk verkregen schriftelijke instemming daarmee.

Het wijzigen of intrekken van de vergunning

7. De voorschriften en beperkingen waaronder deze vergunning is verleend kunnen worden gewijzigd of aangevuld indien naar mijn oordeel de vergunde activiteit andere of nadeliger gevolgen heeft voor de relevante beschermde waarden dan die welke op het moment van vergunningverlening zijn gehanteerd."

4.2. Ingevolge artikel 43, eerste lid, van de Nbw 1998 kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden. Een vergunning kan onder beperkingen worden verleend.

Ingevolge het tweede lid kan een vergunning worden ingetrokken of gewijzigd indien:

a. de houder van de vergunning handelt in strijd met de daaraan verbonden voorschriften of beperkingen;

b. de gegevens op grond waarvan de vergunning is verleend zodanig onjuist of onvolledig blijken te zijn dat, waren de juiste gegevens bekend geweest, een andere beslissing zou zijn genomen;

c. de vergunning in strijd met de wettelijke voorschriften is gegeven, of

d. de omstandigheden sedert het tijdstip waarop de vergunning is verleend zodanig zijn gewijzigd, dat deze niet, niet zonder beperkingen of voorwaarden of slechts onder andere beperkingen of voorwaarden zou zijn verleend indien deze omstandigheden op het tijdstip waarop de vergunning is verleend zouden hebben bestaan.

4.3. Uit het bestreden besluit en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de staatsecretaris met deze voorschriften heeft willen voorzien in enige flexibiliteit, zodat bijvoorbeeld een aanvraag om spoorcapaciteit die niet past binnen de in voorschrift 5 vermelde scenario’s eveneens kan worden toegestaan. De Afdeling stelt, mede naar aanleiding van de toelichting van de staatssecretaris ter zitting, vast dat de activiteiten waarvoor de in voorschriften 6 en 7 opgenomen regeling zou worden toegepast, afwijken van hetgeen is aangevraagd en vergund. Het toestaan van deze activiteiten zou derhalve een wijziging van de vergunning inhouden. Voor de het wijzigen van de vergunning is in artikel 43, tweede lid, van de Nbw 1998 voorzien in een uitputtende regeling (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 april 2014 in zaak nr. 201302406/1/R2). Nu de voorschriften 6 en 7 behorende bij de vergunning voorzien in een afzonderlijke en van voornoemd artikel afwijkende regeling tot wijzigen van de vergunning, moet worden geoordeeld dat genoemde voorschriften in strijd met artikel 43, tweede lid, van de Nbw 1998 aan de vergunning zijn verbonden.

Het betoog slaagt.

Slotoverwegingen

5. De beroepen zijn gegrond. Het besluit dient wegens strijd met artikel 43, tweede lid, van de Nbw 1998 te worden vernietigd, voor zover daarbij de voorschriften 6 en 7 behorende bij de vergunning zijn gehandhaafd.

6. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar alsnog gegrond te verklaren, het besluit van 17 juni 2013 te herroepen voor zover het de voorschriften 6 en 7 behorende bij de verleende vergunning betreft, en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 oktober 2014, voor zover vernietigd.

7. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in bezwaar en beroep te worden veroordeeld.

Voor zover betreffende de proceskosten in beroep ziet de Afdeling ten aanzien van de bijstand en vertegenwoordiging ter zitting van het college en de stichting en anderen aanleiding een wegingsfactor van 0,5 toe te passen als bedoeld in de bijlage genoemd in artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Daartoe is van belang dat de gronden ná de pro forma beroepschriften van het college en de stichting en anderen in één nader stuk namens alle appellanten zijn aangevuld waardoor de beroepen inhoudelijk gelijk zijn, deze stukken zijn opgesteld door dezelfde beroepsmatige rechtsbijstandverlener en deze rechtsbijstandverlener hen ook ter zitting vertegenwoordigde.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de beroepen gegrond;

II. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 7 oktober 2014, kenmerk 492-3919, voor zover daarbij voorschriften 6 en 7 behorende bij de vergunning zijn gehandhaafd;

III. verklaart het bezwaar tegen het besluit van 17 juni 2013, kenmerk DGNR-RRE/13002914, gegrond;

IV. herroept het besluit genoemd onder III. voor zover het betreft de voorschriften 6 en 7 behorende bij de verleende vergunning;

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 oktober 2014, kenmerk 492-3919, voor zover vernietigd;

VI. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van de bij het college van gedeputeerde staten van Limburg en de stichting Stichting Milieufederatie Limburg en anderen in verband met de behandeling van het, door hen gezamenlijk ingediende, bezwaar tot een bedrag van € 490,00 (zegge: vierhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

VII. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten:

a. aan het college van gedeputeerde staten van Limburg tot een bedrag van € 490,00 (zegge: vierhonderdnegentig euro euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

b. aan bij de stichting Stichting Milieufederatie Limburg en anderen tot een bedrag van € 490,00 (zegge: vierhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

VIII. gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken vergoedt aan appellanten het door hen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van:

a. € 328,00 (zegge: driehonderdachtentwintig euro) voor het college van gedeputeerde staten van Limburg;

b. € 328,00 (zegge: driehonderdachtentwintig euro) voor de stichting Stichting Milieufederatie Limburg en anderen, met dien verstande dat betaling aan één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Vogel-Carprieaux, griffier.

w.g. Hoekstra w.g. Vogel-Carprieaux
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2015

458-803.