Uitspraak 201408730/1/A3

201408730/1/A3.
Datum uitspraak: 27 mei 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te Heerlen,
2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],
appellanten,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 23 oktober 2014 in de zaken nrs. 14/3071, 14/3072, 14/3085 en 14/3086 in het geding tussen:

[appellant sub 1] en [appellant sub 2]

en

de burgemeester van Heerlen.

Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 28 april 2014 heeft de burgemeester [appellant sub 1] en [appellant sub 2] onder aanzegging van bestuursdwang gelast het winkelpand aan de [locatie] te Heerlen met ingang van 1 mei 2014 voor twaalf maanden te sluiten en gesloten te houden.

Bij onderscheiden besluiten van 1 september 2014 heeft de burgemeester de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en hen gelast het winkelpand met ingang van 16 oktober 2014 voor twaalf maanden te sluiten en gesloten te houden.

Bij uitspraak van 23 oktober 2014 heeft de voorzieningenrechter de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] onderscheiden hoger beroepen ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 april 2015, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. L.J.L.M. Dacier, advocaat te Heerlen, [appellant sub 2], bijgestaan door mr. D. Osmic, advocaat te Maastricht, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.E.J.C. Bartels-Grootjans, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 13b van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I, harddrugs, of II, softdrugs, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Op lijst I zijn onder meer GHB en MDMA, ook wel 3,4-methyleendioxymethamfetamine genoemd, vermeld.

Ter uitvoering van de bevoegdheid, neergelegd in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, heeft de burgemeester het Handhavingsbeleid drugs en overige (woon)overlast (hierna: het beleid) vastgesteld.

Volgens punt 3.2 van het beleid gelden de regels ten aanzien van harddrugs zowel voor lokalen die voor het publiek toegankelijk zijn, zoals cafés, winkels, en coffeeshops, als voor niet voor het publiek toegankelijke lokalen bedrijven, zoals loodsen en containers, en voor woningen. Bij constatering van verkoop, aflevering, verstrekking of daartoe aanwezig hebben van middelen als bedoeld in artikel 2 van de Opiumwet, te weten harddrugs, vanuit een locatie die onder het bereik van artikel 13b van de Opiumwet valt, wordt deze locatie zonder waarschuwing voor de duur van twaalf maanden gesloten. Bij een volgende constatering binnen twee jaar na afloop van een eerdere sluiting wordt de betreffende locatie voor onbepaalde tijd gesloten. De burgemeester trekt het sluitingsbevel in zodra de openbare orde naar zijn oordeel de voortzetting van de sluiting niet langer vereist.

2. De burgemeester heeft aan de besluiten van 28 april 2014 ten grondslag gelegd dat uit de politierapportage die hem ter beschikking is gesteld volgt dat op 8 april 2014 in het winkelpand 5 ml GHB is aangetroffen en dat er verder 57 doosjes Kamagra, 10 doosjes super Kamagra, 6 pillenbuisjes Kamagra, 4 strippen Lovegra, 4 strippen Sildenafil en 32 strippen Cialis zijn aangetroffen. Volgens het besluit is 1 ml gelijk aan 1 gram, is de aangetroffen hoeveelheid GHB daarom 5 gram en aldus geen gebruikershoeveelheid. Daarmee werd de GHB in het winkelpand verkocht, afgeleverd of verstrekt of was die daartoe aanwezig.

De burgemeester heeft deze besluiten met de in beroep bestreden besluiten gehandhaafd, onder aanpassing van de motivering. De aanpassing ziet op de aangetroffen vloeistof, die na onderzoek door het Nationaal Forensisch Instituut (hierna: NFI) geen GHB maar MDMA bleek te bevatten. 5 Gram MDMA is tien maal de gebruikershoeveelheid voor harddrugs, zodat de MDMA in het winkelpand werd verkocht, afgeleverd of verstrekt of daartoe aanwezig was.

3. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat de aangetroffen MDMA geen gebruikershoeveelheid is. De voorzieningenrechter heeft miskend dat er constant ontwikkelingen zijn in de drugswereld. De wetgever heeft daarom duidelijk gemaakt dat niet kon worden volstaan met een limitatieve lijst aan gebruikershoeveelheden harddrugs. Ook met MDMA zijn er ontwikkelingen. MDMA is bij kamertemperatuur een wit poeder en wordt normaal gesproken aangetroffen als pil of tablet, maar is in dit geval opgelost in een vloeistof. De MDMA in het winkelpand is aangetroffen in een plastic buisje of flesje dan wel een ampul en dient daarom te worden aangemerkt als een gebruikershoeveelheid, aldus [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Volgens hen volgt uit de Aanwijzing Opiumwet zoals die luidde ten tijde van het in beroep bestreden besluit (Stcrt. 2012, 26938) dat één bolletje, ampul, wikkel, pil of tablet niet de enige vormen zijn waarin een gebruikershoeveelheid kan worden aangetroffen. Een gebruikershoeveelheid kan ook in een andere vorm worden aangetroffen, zoals een flesje. Verder wordt in de stukken waarin is beschreven waarin de MDMA is aangetroffen zowel het woord "flesje" als het woord "buisje" gebruikt, welke woorden vervangen kunnen worden door het woord "ampul". Een ampul wordt volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de Van Dale gedefinieerd als een buisje met injectievloeistof en is daarom een synoniem voor een buisje dat vloeistof bevat, zoals hier het geval is. Verder volgt volgens hen uit de jurisprudentie dat een ampul ook meer dan 5 ml kan bevatten. Zij verwijzen ter toelichting naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 juni 2013 in zaak nr. 23-000116-02 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AF9392) en het vonnis van de rechtbank Roermond van 2 maart 2005 in zaak nr. 04/064072-04 (ECLI:NL:RBROE:2005:AS9743). Zij verwijzen verder naar de toelichting bij de Aanwijzing Opiumwet en de geschiedenis van de totstandkoming van de Opiumwet. Daarin is volgens hen niet vermeld waarom GHB apart wordt genoemd in de Aanwijzing Opiumwet. Waarschijnlijk is GHB apart genoemd omdat het doorgaans in vloeibare vorm wordt gebruikt. Nu is gebleken dat ook MDMA op die wijze kan worden gebruikt en een gebruikershoeveelheid van 5 ml GHB gelet op de Aanwijzing Opiumwet is toegestaan, moet 5 ml MDMA ook worden aangemerkt als gebruikershoeveelheid. Verder heeft de voorzieningenrechter miskend dat de burgemeester ten onrechte geen waarde heeft gehecht aan de verklaring van [werkneemster] van 13 mei 2014 dat de 5 ml vloeistof die is aangetroffen voor haar eigen gebruik was, aldus [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Voorts heeft de voorzieningenrechter miskend dat de informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid (hierna: CIE) die de burgemeester aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd onvoldoende concreet is.

3.1. De burgemeester heeft aan de besluiten van 28 april 2014 ten grondslag gelegd dat het flesje dat is aangetroffen in het winkelpand 5 ml GHB bevatte. Volgens de burgemeester was dat geen gebruikershoeveelheid, omdat het Openbaar Ministerie (hierna: OM) geen sepotbeleid voert voor GHB. Dit is volgens die besluiten zo vanwege het grote gevaar voor overdosering en de reputatie van GHB als verkrachtingsdrug.

Sinds 1 januari 2013 luidt het onderdeel Opsporing en vervolging, paragraaf 2, van de Aanwijzing Opiumwet evenwel als volgt:

"Onder een geringe hoeveelheid wordt verstaan: een hoeveelheid/dosis die doorgaans wordt aangeboden als gebruikershoeveelheid. Hierbij kan worden gedacht aan bv. één bolletje, één ampul, één wikkel, één pil/tablet (in elk geval een aangetroffen hoeveelheid van maximaal 0,5 gram); een consumptie-eenheid van 5 ml GHB."

Daaruit volgt dat de burgemeester zich in de besluiten van 28 april 2014 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat 5 ml GHB geen gebruikershoeveelheid is, omdat het OM geen sepotbeleid voert voor GHB. De burgemeester heeft aan de besluiten van 28 april 2014 ook CIE-informatie ten grondslag gelegd. Die informatie is vervat in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 11 februari 2014 en in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 8 april 2014. Daarin is onder meer vermeld dat in het winkelpand XTC-pillen worden verkocht. Gelet op de omstandigheid dat de burgemeester zich in de besluiten van 28 april 2014 op het standpunt heeft gesteld dat de ampul GHB bevatte, biedt de CIE-informatie onvoldoende grondslag voor het standpunt van de burgemeester in die besluiten dat het flesje geen gebruikershoeveelheid bevatte.

De burgemeester heeft aan de in beroep bestreden besluiten ten grondslag gelegd dat het aangetroffen flesje na onderzoek door het NFI 5 ml MDMA bleek te bevatten. Dat is volgens die besluiten geen gebruikershoeveelheid. Hoewel een motiveringsgebrek in bezwaar kan worden hersteld, vormt de enkele omstandigheid dat het flesje MDMA bleek te bevatten en geen GHB in dit geval onvoldoende grond voor het standpunt van de burgemeester dat het flesje geen gebruikershoeveelheid bevatte. Hiervoor is van belang dat de burgemeester zich in de besluiten van 28 april 2014 op het standpunt heeft gesteld dat het flesje GHB bevatte en de burgemeester zich in die besluiten ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat 5 ml GHB geen gebruikershoeveelheid is. Daarnaast is van belang dat de burgemeester ter zitting van de Afdeling te kennen heeft gegeven dat het zeldzaam is dat MDMA in vloeibare vorm wordt aangetroffen. Ook is van belang dat [werkneemster] in haar verklaring van 13 mei 2014 te kennen heeft gegeven dat het flesje van haar was. Hoewel zij daarin heeft verklaard dat het flesje GHB bevatte, hetgeen onjuist was, valt niet uit te sluiten dat zij in de veronderstelling verkeerde dat het flesje GHB bevatte en daarom inderdaad het flesje heeft aangeschaft, zoals [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben betoogd. Dat zij in haar verklaring tegenover politiebeambten van 8 april 2014 te kennen heeft gegeven dat zij niet vaak in het kantoor komt waar het flesje is gevonden en niet te kennen heeft gegeven dat het aangetroffen flesje van haar was, maakt niet dat aan haar latere verklaring van 13 mei 2014 geen gewicht toekomt. Het bezit van drugs is immers een strafbaar feit, zodat niet uitzonderlijk of onaannemelijk is dat iemand bij een eerste verhoor tegenover politiebeambten niet direct verklaart dat de aangetroffen drugs van hem zijn. Beide verklaringen spreken elkaar verder niet tegen. Ook aan de eerdergenoemde CIE-informatie komt maar een beperkt gewicht toe, nu in de beide processen-verbaal waarin die informatie is vervat de informant spreekt over XTC-pillen. Weliswaar is MDMA de werkzame stof van XTC-pillen, maar de MDMA is in vloeibare vorm aangetroffen en er zijn geen XTC-pillen aangetroffen. Verder is van belang dat de burgemeester ter zitting van de Afdeling te kennen heeft gegeven dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de loop naar het winkelpand van personen die daar drugs willen kopen en heeft hij ook te kennen gegeven dat er niet gebleken is van overlast is van personen die drugs willen kopen bij het winkelpand.

Gelet op al het voorgaande, heeft de rechtbank niet onderkend dat de burgemeester onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de vraag of het aangetroffen flesje bestemd was voor eigen gebruik dan wel voor verkoop. Daarmee staat niet vast dat het flesje geen gebruikershoeveelheid bevatte en aldus evenmin dat de burgemeester bevoegd was de sluiting van het winkelpand te gelasten. Het betoog slaagt.

4. De hoger beroepen zijn gegrond. Hetgeen voor het overige is aangevoerd, behoeft geen bespreking.

5. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de besluiten van de burgemeester van 1 september 2014 alsnog gegrond verklaren. Die besluiten komen wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor vernietiging in aanmerking. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

6. Tevens ziet de Afdeling aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.

7. De burgemeester dient ten aanzien van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de hoger beroepen gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 23 oktober 2014 in de zaken nrs. 14/3071, 14/3072, 14/3085 en 14/3086;

III. verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond;

IV. vernietigt de besluiten van de burgemeester van Heerlen van 1 september 2014, kenmerk 31003/20140556-A/MG en 31003/20140560-A/MG;

V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. schorst bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van de burgemeester van Heerlen van 28 april 2014, kenmerken UIT-14002099-2/Z-14045303 en UIT-14002100-2/Z-14045303, tot zes weken na het nemen van een nieuw besluit op de door [appellant sub 1], handelend onder de naam [bedrijf], en [appellant sub 2] gemaakte bezwaren dan wel, indien zij beroep instellen tegen het te nemen nieuwe besluit, totdat uitspraak is gedaan op dat beroep tegen die besluiten,

VII. veroordeelt de burgemeester van Heerlen tot vergoeding van bij [appellant sub 1], handelend onder de naam [bedrijf], in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

veroordeelt de burgemeester van Heerlen tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de burgemeester van Heerlen aan [appellant sub 1], handelend onder de naam [bedrijf], het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 411,00 (zegge: vierhonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt;

gelast dat de burgemeester van Heerlen aan [appellant sub 2] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 411,00 (zegge: vierhonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, griffier.

w.g. Slump w.g. Reuveny
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2015

622.