Uitspraak 201209467/1/A2

201209467/1/A2.
Datum uitspraak: 23 oktober 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:

[appellante], alsmede haar vennoten [vennoot a] en [vennoot b], gevestigd onderscheidenlijk wonend te Amersfoort, (hierna ook tezamen en in enkelvoud: [appellante]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 23 augustus 2012 in zaak nr. 11/2736 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort.

Procesverloop

Bij besluit van 23 maart 2010 heeft het college een aanvraag van [appellante] om een tegemoetkoming in planschade afgewezen.

Bij besluit van 18 juli 2011 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 augustus 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 juli 2011 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 juni 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar vennoten, [vennoot a en b], bijgestaan door mr. S.H. van den Ende, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. E.J. van Eyck en mr. R.C. Alblas, beiden werkzaam voor de gemeente Amersfoort, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Op 1 juli 2008 is de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) ingetrokken en is de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) in werking getreden.

Ingevolge artikel 6.1, eerste lid, van de Wro kennen burgemeester en wethouders degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, waaronder, ten tijde van belang, een besluit als bedoeld in artikel 3.23 van die wet, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.

Ingevolge artikel 9.1.11, eerste lid, van de Invoeringswet Wro wordt een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO gelijkgesteld met een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro.

2. Voor de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade dient te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en ten gevolge daarvan schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient de desbetreffende wijziging, waarvan gesteld wordt dat deze planschade heeft veroorzaakt, te worden vergeleken met het oude planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen op grond van deze regimes maximaal kan onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.

3. Op 17 maart 2007 heeft [vennoot a] het pand [locatie] te Amersfoort (hierna: het pand) gekocht. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Stadsvernieuwingsplan Kern" (hierna: het bestemmingsplan).

Bij besluit van 14 augustus 2007 heeft het college met toepassing van artikel 19 van de WRO aan [vennoot a] vrijstelling verleend van de bepalingen van het bestemmingsplan ten behoeve van het gebruik van het pand als horecagelegenheid.

Op 18 september 2007 heeft [vennoot a] een aanvraag ingediend voor een drank- en horecavergunning op het adres van het pand. Op 5 december 2008 is deze vergunning aan [vennoot a] verleend.

Op 19 september 2007 heeft het college besloten met toepassing van de vrijstellingsprocedure van artikel 19, derde lid, van de WRO medewerking te verlenen aan het plaatsen van een zogenoemde urilift - een openbaar, in de grond verzinkbaar urinoir - op de hoek van de Groenmarkt en de Windsteeg. Bij besluit van 16 november 2007 is vervolgens vrijstelling (hierna: het vrijstellingsbesluit) en een bouwvergunning verleend.

Op 11 oktober 2007 heeft [vennoot a] een aanvraag ingediend voor het plaatsen van een terras bij het pand. Op 18 september 2008 is aan [vennoot a] een terrasvergunning verleend.

De vennootschap van [vennoot a] en [vennoot b] exploiteert onder de naam […] een bed and breakfast (hierna: de bed and breakfast). Deze is op 30 april 2008 geopend. De genoemde urilift is begin 2008 op ongeveer 10 m afstand van de voorgevel van het pand geplaatst. Hij bevindt zich op het deel van de openbare weg waarvoor [appellante] een terrasvergunning heeft.

Bij brief van 2 oktober 2008 heeft [appellante] het college verzocht om een tegemoetkoming in planschade. Aan dat verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat het vrijstellingsbesluit tot waardevermindering van het pand en tot inkomensderving heeft geleid.

Het college heeft de urilift in januari 2012 verplaatst naar een andere locatie op de Groenmarkt.

4. Het college heeft het verzoek ter advisering voorgelegd aan de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ). In een advies van maart 2010 heeft de SAOZ een planologische vergelijking gemaakt tussen het regime van het bestemmingsplan en de planologische situatie die is ontstaan door het vrijstellingsbesluit. De SAOZ is in dit advies tot de conclusie gekomen dat [appellante] als gevolg van het vrijstellingsbesluit niet in een planologisch nadeliger situatie is komen te verkeren en dat zij derhalve niet voor een tegemoetkoming in planschade in aanmerking komt.

Het college heeft in bezwaar nader advies aan de SAOZ gevraagd. In een nader advies van 16 september 2010 heeft de SAOZ uiteengezet dat en waarom zij geen aanleiding ziet af te wijken van de conclusie van het advies van maart 2010. Het college heeft dit advies mede aan het besluit van 18 juli 2011 ten grondslag gelegd.

5. De rechtbank heeft overwogen dat geen onderbouwing kan worden gevonden voor de stelling van het college dat de gebruiksmogelijkheden van de urilift voldoende zijn afgebakend. Volgens de rechtbank heeft de SAOZ in haar advies de maximale gebruiksmogelijkheden van het vrijstellingsbesluit niet onderkend en zijn deze derhalve niet betrokken in het onderzoek dat aan het besluit van 18 juli 2011 ten grondslag ligt. Op grond hiervan heeft zij dit besluit vernietigd. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of de rechtsgevolgen ervan in stand kunnen blijven.

De gestelde inkomensderving komt volgens de rechtbank niet voor tegemoetkoming in aanmerking omdat op het moment dat het vrijstellingsbesluit is bekendgemaakt, 19 november 2007 (hierna: de peildatum), de feitelijke exploitatie van de bed and breakfast nog niet was aangevangen. De gestelde waardevermindering van het pand komt volgens de rechtbank niet voor tegemoetkoming in aanmerking omdat deze, door de verplaatsing van de urilift die nadien heeft plaatsgevonden, geen duurzaam karakter heeft en een tijdelijke waardevermindering geen aanspraak op een tegemoetkoming biedt. Het vorenstaande heeft de rechtbank ertoe gebracht te oordelen dat het college terecht - zij het op andere gronden - tot de conclusie is gekomen dat het verzoek om tegemoetkoming in planschade dient te worden afgewezen en te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit daarom in stand blijven.

6. [appellante] betoogt dat de rechtbank de rechtsgevolgen ten onrechte in stand heeft gelaten en daarbij niet heeft onderkend dat zij als gevolg van het vrijstellingsbesluit schade heeft geleden. Volgens [appellante] heeft de rechtbank miskend dat de waardevermindering van het pand als gevolg van het vrijstellingsbesluit een duurzaam karakter heeft, althans dat de tijdelijkheid van de waardevermindering in dit geval niet met zich brengt dat zij geen aanspraak op een tegemoetkoming heeft. In november 2007 is het pand getaxeerd op een bedrag van € 675.000,00 en in het hogerberoepschrift heeft zij gesteld dat het pand inmiddels € 300.000,00 waard is. Bij brief van 14 juni 2013 heeft [appellante] nog een rapport van AWHoreca Makelaars te Veenendaal overgelegd, waarin wordt geconcludeerd tot een waardedaling van € 205.000,00. Bij de taxatie van panden die voor horeca zijn bestemd is de omzet in de jaren voorafgaand aan de taxatie de belangrijkste factor. Omdat de omzet in de eerste jaren van de exploitatie van de bed and breakfast lager was dan mag worden verwacht van een dergelijk horecabedrijf, wordt de waarde van het pand fors lager getaxeerd. Pas als gedurende enkele jaren een goede omzet wordt behaald, zal dit waardedrukkend effect afnemen. Dit betekent dat [vennoot a] en [vennoot b] de komende jaren het pand niet kunnen verkopen zonder met een grote restschuld te blijven zitten. Hieraan is de rechtbank volgens [appellante] voorbijgegaan. Verder heeft de rechtbank volgens haar niet onderkend dat bij een verzoek om tegemoetkoming in planschade niet de feitelijke, maar de planologische situatie van belang is. Dat de urilift inmiddels is verplaatst doet bij de beoordeling van haar verzoek om een tegemoetkoming dan ook niet ter zake, aldus [appellante].

6.1. Niet in geschil is dat het college de urilift in januari 2012 heeft verplaatst naar een andere locatie op de Groenmarkt en dat [appellante] bij de exploitatie van de bed and breakfast thans geen hinder meer ondervindt van de urilift. Anders dan [appellante] stelt, dient met dergelijke omstandigheden bij het al dan niet toekennen van een tegemoetkoming dan wel bepalen van de hoogte daarvan wel degelijk rekening te worden gehouden. Vergoeding van schade die reeds is weggenomen, is met het uitgangspunt van tegemoetkoming niet te verenigen. De rechtbank heeft dit aspect dan ook mogen betrekken bij de vraag of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 18 juli 2011 in zoverre in stand konden blijven. Nu de schadeoorzaak is weggenomen - de urilift is ter plaatse verwijderd en het vrijstellingsbesluit is daardoor uitgewerkt - is het college [appellante] anderszins tegemoet gekomen. De gestelde schade bestaande uit waardedaling van de onroerende zaak is slechts tijdelijk van aard en geeft daarom in beginsel geen aanspraak op een tegemoetkoming (vergelijk onder meer de uitspraak van 18 november 2009 in zaak nr. 200809275/1/H2). Ook ingeval horecapanden op een andere wijze worden gewaardeerd dan woningen en het waardedrukkend effect dat de urilift tussen 2008 en 2012 heeft gehad op de omzet van [appellante] nog doorwerkt in de waardering van het pand, zoals [appellante] betoogt, is dat waardedrukkend effect over een aantal jaren verdwenen en derhalve nog steeds tijdelijk van aard. Niet is gebleken dat [appellante] door de tijdelijke waardevermindering schade heeft ondervonden. Voor een verdere tegemoetkoming kan derhalve geen grond worden gevonden.

Het betoog faalt.

7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat de exploitatie is aangevangen op het moment dat de bed and breakfast voor het publiek werd geopend. Volgens [appellante] vangt de exploitatie aan op het moment dat een haalbaarheidsplan is opgesteld, een ondernemingsplan is opgesteld en financiering is gezocht, de benodigde planologische vrijstellingen zijn aangevraagd en verkregen en verplichtingen zijn aangegaan jegens derden, zoals leveranciers, met het oog op het verwerven van inkomen uit de onderneming. De exploitatie door [appellante] van de bed and breakfast is in 2007 in evenbedoelde zin aangevangen. Het "point of no return" was al vóór de peildatum bereikt. Ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat de feitelijke exploitatie per 30 april 2008 is aangevangen omdat de bed and breakfast toen de deuren opende, doet zich hier een ander geval voor dan in de door het college genoemde uitspraken van de Afdeling, die ertoe strekken dat inkomensschade wegens nog niet aangevangen bedrijfsexploitatie niet voor tegemoetkoming in aanmerking komt. Het schadeveroorzakende vrijstellingsbesluit stond niet aan exploitatie in de weg, zodat de bedrijfsexploitatie kon aanvangen, maar wel onder aanzienlijk nadeliger omstandigheden dan waarvan zonder dat besluit sprake zou zijn geweest. Reeds daarom zou tegemoetkoming in de inkomensderving op zijn plaats zijn. Als daarover al anders zou moeten worden geoordeeld, is er reden om in dit geval een uitzondering te maken en niettemin een tegemoetkoming toe te kennen, aldus [appellante].

7.1. Anders dan het college als verweer heeft aangevoerd, is er geen reden om voormeld betoog van [appellante] buiten beschouwing te laten. Voor zover [appellante] bepaalde elementen voor het eerst in hoger beroep naar voren heeft gebracht, liggen deze in het verlengde van hetgeen eerder in de procedure over inkomensschade is aangevoerd en vormen zij een reactie op hetgeen de rechtbank heeft overwogen.

7.2. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar uitleg van het begrip exploitatie. Een onderneming wordt geëxploiteerd zodra zij wordt gebruikt om er voordeel uit te trekken. Dit brengt met zich dat de exploitatie door [appellante] van de bed and breakfast is aangevangen op het moment van opening ervan, dit is 30 april 2008. Uit de jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 15 februari 2006 in zaak nr. 200504305/1), waarop de SAOZ zich bij haar advisering heeft gebaseerd en waar de rechtbank ook op wijst, volgt dat gemist voordeel uit niet aangevangen bedrijfsvoering niet voor tegemoetkoming in aanmerking komt. De niet aangevangen bedrijfsvoering betrof in die gevallen plannen die door de planologische maatregel waren verhinderd en waarvoor op de peildatum nog geen enkele bedrijfsmatige investering was gedaan. [appellante] betoogt echter terecht dat zij op de peildatum al onomkeerbare investeringen had gedaan en dat de exploitatie door de planologische maatregel - het vrijstellingsbesluit - ook niet onmogelijk werd gemaakt. De exploitatie is nadien daadwerkelijk aangevangen. Deze situatie verschilt essentieel van die in evenbedoelde jurisprudentie. In dit geval kon op de peildatum, 19 november 2007, als vaststaand worden aangenomen dat [appellante] de bed and breakfast zou gaan exploiteren. Het pand had [vennoot a] daartoe in maart 2007 aangekocht en het college heeft aan [vennoot a] op 14 augustus 2007 vrijstelling verleend van de bepalingen van het bestemmingsplan ten behoeve van het gebruik van het pand als horecagelegenheid. [vennoot a] heeft vervolgens een aanvraag om een drank- en horecavergunning ingediend. Ook zijn substantiële investeringen in het pand gedaan om het als bed and breakfast geschikt te maken. Deze omstandigheden rechtvaardigen dat in dit geval inkomensderving voor tegemoetkoming in aanmerking kan komen op de voet van artikel 6.1 van de Wro, voor zover deze is ontstaan na de aanvang van de exploitatie op 30 april 2008 en er een oorzakelijk verband bestaat tussen het vrijstellingsbesluit en de gestelde inkomensderving. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank de rechtsgevolgen van het besluit van 18 juli 2011 in zoverre ten onrechte in stand heeft gelaten op de grond dat de exploitatie op de peildatum nog niet was aangevangen.

Het betoog slaagt.

8. In hoger beroep heeft [appellante] een advies van Langhout & Wiarda te Oranjewoud van 12 juni 2013 overgelegd waarin wordt ingegaan op het door [appellante] gemiste voordeel. In dit advies wordt opgemerkt dat de door [appellante] aangeleverde cijfers betreffende de omzet en de kosten van [appellante] over de afgelopen jaren niet op juistheid zijn gecontroleerd, omdat met de contra-expertise slechts is beoogd aan te tonen dát inkomensschade is geleden. In het advies wordt dan ook geconcludeerd dat deze schade in een later stadium nog op gedetailleerde wijze dient te worden begroot. Gelet op de fase van de procedure waarin dit advies is ingebracht, heeft het college bovendien onvoldoende gelegenheid gehad hierop te reageren. Het heeft terecht gesteld dat voor een gedegen reactie het raadplegen van een deskundige aangewezen is. De Afdeling ziet dan ook geen mogelijkheid om wat betreft de gestelde inkomensschade zelf in de zaak te voorzien. Het is in de eerste plaats aan [appellante] om de gestelde schade nader te specificeren en te motiveren en vervolgens aan het college om daarover te besluiten.

9. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling het college opdragen om binnen zestien weken na verzending van deze uitspraak, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 7.2 is overwogen, een besluit te nemen over een tegemoetkoming in het door [appellante] als gevolg van het vrijstellingsbesluit gemiste voordeel en in dit opzicht het aan het besluit van 18 juli 2011 klevende gebrek te herstellen. Daartoe dient het college een nader deskundigenadvies in te winnen, waarbij het, gelet op de voorgeschiedenis, niet in de rede ligt dat het zich hiervoor wederom tot de SAOZ wendt. Het is daarbij aan [appellante] om het oorzakelijk verband tussen de gestelde inkomensderving en het vrijstellingsbesluit aan te tonen en het college daartoe tijdig - dat wil zeggen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak - van nadere financiële stukken te voorzien waarin de gestelde inkomensderving is geconcretiseerd en onderbouwd, zodat de door het college ingeschakelde deskundige dit kan betrekken bij zijn advies.

10. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort op om binnen zestien weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een besluit te nemen over een tegemoetkoming in het door [appellante] als gevolg van het vrijstellingsbesluit gemiste voordeel en dit aan [appellante] en de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. G. Snijders, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Dallinga
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2013

18-735.