Uitspraak 201103647/1/H2

201103647/1/H2.
Datum uitspraak: 18 januari 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum,
2. [appellant sub 2], gevestigd te Amsterdam,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2011 in zaken nrs. 09/4960, 10/3568 en 10/3601 in het geding tussen:

[wederpartijen]

en

het dagelijks bestuur.

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 oktober 2009 heeft het hoofd Vergunningen Bouw van het stadsdeel Centrum aan [appellant sub 2] een vergunning verleend voor het veranderen en vergroten van het pand op het perceel Keizersgracht 164 te Amsterdam (hierna: het perceel).

Bij besluit van 12 oktober 2009 heeft het dagelijks bestuur een verzoek van [wederpartijen] om handhavend op te treden tegen overtredingen op het perceel deels afgewezen.

Bij besluit van 6 april 2009 (lees: 2010; hierna: het besluit van 6 april 2010) heeft het dagelijks bestuur het besluit van 7 oktober 2009 bekrachtigd.

Bij besluit van 29 juni 2010 heeft het dagelijks bestuur het door [wederpartijen] tegen het besluit van 12 oktober 2009 gemaakte bezwaar deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 februari 2011, verzonden op 17 februari 2011, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, in zaak nr. 09/4960 het door [wederpartijen] tegen het besluit van 7 oktober 2009 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen het besluit van 6 april 2010 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat het dagelijks bestuur binnen drie maanden een nieuw besluit op de aanvraag neemt, en in zaak nr. 10/3601 het beroep tegen het besluit van 29 juni 2010 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat het dagelijks bestuur binnen drie maanden een nieuw besluit op bezwaar neemt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 maart 2011, en [appellant sub 2] bij brieven, bij de Raad van State ingekomen op 29 maart 2011, hoger beroep ingesteld. Het dagelijks bestuur en [appellant sub 2] hebben de gronden aangevuld bij brieven van 10 mei 2011.

[wederpartijen] hebben een verweerschrift en nadere stukken ingediend.

Het dagelijks bestuur en [appellant sub 2] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 oktober 2011, waar het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. L.C. van Elewoud, werkzaam in dienst van het stadsdeel, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. E. Pasman, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [partij], bijgestaan door mr. A.J. Noordam, advocaat te Amsterdam, als partij verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 3:11, eerste en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), in samenhang bezien, legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage gedurende de in artikel 3:16, eerste lid, bedoelde termijn.

Ingevolge artikel 3:16, eerste en tweede lid, voor zover hier van belang, bedraagt de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen zes weken en vangt deze termijn aan met ingang van de dag waarop het ontwerp ter inzage is gelegd.

Ingevolge artikel 11, tweede lid, aanhef en onder a, van de Monumentenwet 1988 (hierna: de Monumentenwet) is het verboden zonder of in afwijking van een vergunning een beschermd monument af te breken, te verstoren, te verplaatsen of in enig opzicht te wijzigen.

Ingevolge artikel 14a, eerste lid, voor zover hier van belang, is op de voorbereiding van een besluit op een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 11 afdeling 3.4 van de Awb van toepassing.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, voor zover hier van belang, leggen burgemeester en wethouders in bij ministeriële regeling te bepalen gevallen een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 11 voor advies voor aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. In de gevallen, bedoeld in de eerste volzin, zenden burgemeester en wethouders onmiddellijk afschrift van de aanvraag om vergunning aan de Rijksdienst voor Archeologie, Cultuurlandschap en Monumenten.

2.2. [appellant sub 2] is eigenaar van het op het perceel gelegen pand, dat is aangewezen als beschermd monument. Het bouwplan ziet op het verhogen van de bovenste verdieping. Bij besluit van 7 oktober 2009, door het dagelijks bestuur bekrachtigd bij besluit van 6 april 2010, is hiervoor vergunning verleend, als bedoeld in artikel 11, tweede lid, aanhef en onder a, van de Monumentenwet.

[wederpartijen] zijn bewoners van de naast het pand gelegen woning Keizersgracht 162-H. Zij kunnen zich met voornoemd besluit niet verenigen en hebben hiertegen beroep ingesteld. Verder hebben zij het dagelijks bestuur verzocht handhavend op te treden tegen diverse overtredingen op het perceel.

Bij het besluit op bezwaar van 29 juni 2010 heeft het dagelijks bestuur het verzoek om handhaving afgewezen, voor zover het betrekking heeft op het afbreken van de historische langskappen (lees: dwarskappen; hierna: dwarskappen) op het achterhuis, het ophogen van het achterhuis en tussenlid en het plaatsen van plantenbakken en metalen veiligheidsstangen. Een beslissing op het verzoek is aangehouden voor zover het betrekking heeft op het gedeeltelijk slopen van de langskap op het voorhuis, het bouwen van een halfronde aanbouw aan de liftschacht, het plaatsen van luchtverversingsinstallaties, ontluchtingspijpen en elektraleidingen op het dak en het aanbrengen van plastic regenpijpen en schotelantennes aan de gevel. Het dagelijks bestuur acht aanhouding van een beslissing op het verzoek om handhaving in zoverre aangewezen, omdat [appellant sub 2] een bouwvergunning heeft aangevraagd, die na het onherroepelijk worden van de monumentenvergunning kan worden verleend en met zich brengt dat de illegale situatie wordt gelegaliseerd, waardoor geen sprake meer is van overtredingen.

2.3. De rechtbank heeft het besluit van 6 april 2010 vernietigd, omdat het ontwerpbesluit in strijd met artikel 3:11, gelezen in verband met artikel 3:16, van de Awb, gedurende de eerste vijf dagen dat volgens de publicatie terinzagelegging zou plaatsvinden, te weten van 27 tot en met 31 augustus 2009, niet ter inzage heeft gelegen. Verder heeft zij daartoe overwogen dat aan het besluit geen advies als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Monumentenwet ten grondslag is gelegd en dat het advies van de Commissie voor Welstand en Monumenten Amsterdam (hierna: de CWM) niet aan het besluit ten grondslag mocht worden gelegd, nu daaruit niet blijkt wat het geldende beleid is ter zake van beschermde monumenten en, voor zover het Programma van Eisen Kwaliteit Monumenten 2009 (hierna: het PvE) het geldende beleid is, onvoldoende is gemotiveerd waarom daarvan is afgeweken.

De rechtbank heeft ook het besluit van 29 juni 2010 vernietigd. Daartoe heeft zij overwogen dat de motivering van het besluit, dat aanhouding van het verzoek om handhaving op onderdelen aangewezen is, omdat na het onherroepelijk worden van het besluit van 6 april 2010 een bouwvergunning kan worden verleend, gelet op de vernietiging van dat besluit, geen stand kan houden. Verder heeft de rechtbank daartoe overwogen dat het dagelijks bestuur zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat tijdsverloop eraan in de weg staat dat handhavend wordt opgetreden tegen het afbreken van de historische dwarskappen op het achterhuis en het ophogen van het achterhuis en tussenlid. Tenslotte heeft het dagelijks bestuur volgens de rechtbank ten onrechte niet onderzocht of het plaatsen van plantenbakken en veiligheidsstangen in strijd is met de redelijke eisen van welstand.

Ontvankelijkheidsvragen

2.4. [wederpartijen] betogen in hun verweerschrift dat het hoger beroep van [appellant sub 2] uitsluitend ontvankelijk is voor zover het is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank in zaak nr. 10/3601, omdat [appellant sub 2] alleen in die zaak binnen de beroepstermijn hoger beroep heeft ingesteld. Verder dient volgens hen ook het hoger beroep van het dagelijks bestuur niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat het dagelijks bestuur te kennen heeft gegeven dat het ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank nieuwe besluiten zal nemen en daarmee afstand heeft gedaan van de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep.

2.4.1. Er bestaat geen aanleiding het hoger beroep van [appellant sub 2], voor zover gericht tegen de uitspraak van de rechtbank in zaak nr. 09/4960, niet-ontvankelijk te verklaren. [appellant sub 2] heeft, zoals bij nader onderzoek is gebleken, bij onderscheiden brieven van 28 maart 2011 hoger beroep ingesteld tegen zowel de uitspraak van de rechtbank in zaak nr. 10/3601 als in zaak nr. 09/4960.

2.4.2. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het college opgedragen binnen drie maanden een nieuw besluit te nemen op de aanvraag om een monumentenvergunning en een nieuw besluit op het bezwaar van [wederpartijen] tegen het besluit op hun verzoek om handhaving. Het dagelijks bestuur is gehouden uitvoering te geven aan deze uitspraak. Dit staat er echter niet aan in de weg dat het dagelijks bestuur hoger beroep kan instellen. Feiten of omstandigheden die erop zouden wijzen dat het dagelijks bestuur van het recht om hoger beroep in te stellen afstand zou hebben gedaan, zijn niet aannemelijk gemaakt. Het hoger beroep van het dagelijks bestuur is ontvankelijk.

De monumentenvergunning (hoger beroep gericht tegen de uitspraak van de rechtbank in zaak nr. 09/4960)

2.5. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank aanleiding had moeten zien de schending van artikel 3:11 en artikel 3:16 van de Awb te passeren. Het voert hiertoe aan dat het ontwerpbesluit weliswaar vijf dagen te laat ter inzage is gelegd, maar dat de einddatum van de termijn is gerespecteerd, zodat niet aannemelijk is dat potentiële belanghebbenden zijn benadeeld door de te korte terinzagelegging.

2.5.1. Niet in geschil is dat het ontwerpbesluit in strijd met artikel 3:11, vierde lid, en artikel 3:16, eerste lid, van de Awb niet gedurende zes weken ter inzage heeft gelegen. Schending van dit gebrek kan worden gepasseerd, indien belanghebbenden niet in hun belangen zijn geschaad. [wederpartijen] zijn niet in hun belangen geschaad, nu zij zienswijzen naar voren hebben kunnen brengen die zijn betrokken in de besluitvorming en zij vervolgens ontvankelijk beroep hebben kunnen instellen. Niet gebleken is dat er andere belanghebbenden in hun belangen zijn geschaad doordat het ontwerpbesluit vijf dagen te laat ter inzage is gelegd. Het dagelijks bestuur heeft ter zitting in hoger beroep onbetwist gesteld dat in de periode tussen 27 augustus, het begin van de termijn, en 1 september 2009 niet om inzage van het ontwerpbesluit is verzocht en verder zijn er geen belanghebbenden die hebben aangevoerd dat zij door de handelwijze van het dagelijks bestuur geen zienswijze naar voren hebben kunnen brengen. De rechtbank had dan ook aanleiding moeten zien het gebrek te passeren.

Het betoog slaagt.

2.6. Het dagelijks bestuur en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het advies van de CWM van 26 augustus 2009 niet zonder meer aan het besluit van 6 april 2010 ten grondslag kon worden gelegd. Het dagelijks bestuur voert hiertoe aan dat uit het advies voldoende duidelijk blijkt dat het PvE het huidige beleid is en waarom daarvan in dit geval kan worden afgeweken.

2.6.1. Ook dat betoog slaagt. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, volgt uit het advies dat de aanvraag in beginsel dient te worden getoetst aan het PvE. Voorts volgt uit het advies dat het bouwplan een aantal wijzigingen tot gevolg heeft die daarmee in strijd zijn, maar dat desondanks een positief advies wordt uitgebracht, omdat reeds in maart 1998 en augustus 2002 monumentenvergunningen zijn verleend voor vergelijkbare bouwplannen op het perceel. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is daarmee voldoende gemotiveerd waarom van het PvE is afgeweken. Daarbij is van belang dat het PvE uitsluitend richtlijnen bevat die als leidraad dienen voor planontwikkeling, planbeoordeling en de uitvoering van verbouwings- of restauratiewerkzaamheden en geen beleidsregels in de zin van artikel 4:81, eerste lid, van de Awb. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat het advies niet aan het besluit ten grondslag mocht worden gelegd.

2.7. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat aan het besluit van 6 april 2010 geen advies, als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Monumentenwet, ten grondslag behoefde te worden gelegd, omdat de ministeriële adviesplicht in dit geval niet van toepassing is.

2.7.1. Het antwoord op de vraag of de ministeriële adviesplicht van toepassing is, is thans niet meer van belang, omdat de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap op 13 april 2010 en 15 maart 2011 alsnog positief heeft geadviseerd. Anders dan [wederpartijen] betogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris de gevolgen van het bouwplan voor de monumentale kap niet heeft doorzien en daarom ten onrechte positief heeft geadviseerd. In beide adviezen is vermeld dat de monumentale kap zal worden vernieuwd en doorgetrokken over de gehele lengte en breedte van het huidige platte dak.

Het advies van 13 april 2010 is aan de rechtbank overgelegd. Nu geen aanleiding bestond te twijfelen aan de juistheid van dit advies, bestond in zoverre aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

2.8. Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.5.1., 2.6.1. en 2.7.1. zijn de hoger beroepen van het dagelijks bestuur en [appellant sub 2], voor zover gericht tegen de uitspraak van de rechtbank in zaak nr. 09/4960 gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft nagelaten de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 6 april 2010 in stand te laten. De Afdeling zal hier alsnog in voorzien.

Het verzoek om handhaving (hoger beroep gericht tegen de uitspraak van de rechtbank in zaak nr. 10/3601)

2.9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.10. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat aanleiding bestond met betrekking tot een aantal overtredingen, te weten het gedeeltelijk slopen van de langskap op het voorhuis, het bouwen van een halfronde aanbouw aan de liftschacht, het plaatsen van luchtverversingsinstallaties, ontluchtingspijpen en elektraleidingen op het dak en het aanbrengen van plastic regenpijpen en schotelantennes aan de gevel, een besluit op het verzoek om handhaving aan te houden. Het voert aan dat aanhouding in zoverre aangewezen is, omdat het voornemens is een bouwvergunning te verlenen, waardoor deze overtredingen zich niet meer zullen voordoen. De bouwvergunning kan volgens het dagelijks bestuur worden verleend na onherroepelijk worden van het besluit van 6 april 2010 waarbij monumentenvergunning is verleend, omdat op dat moment de aanhoudingsplicht met betrekking tot de aanvraag om bouwvergunning komt te vervallen.

2.10.1. Uit hetgeen onder 2.5. tot en met 2.8 is overwogen, volgt dat het dagelijks bestuur in redelijkheid heeft kunnen besluiten een monumentenvergunning te verlenen. Gelet op het voornemen om na onherroepelijk worden van dat besluit een bouwvergunning te verlenen, waardoor voornoemde overtredingen zich niet meer zullen voordoen, heeft het dagelijks bestuur het nemen van een besluit op het verzoek om handhaving ten aanzien van deze overtredingen in redelijkheid mogen aanhouden.

Het betoog slaagt.

2.11. De rechtbank heeft geoordeeld dat het dagelijks bestuur, nu het zich op het standpunt heeft gesteld dat het ophogen van het achterhuis en tussenlid en het slopen van de historische dwarskappen op het achterhuis zonder de vereiste vergunningen heeft plaatsgehad, bevoegd was daartegen handhavend op te treden. In het hogerberoepschrift heeft [appellant sub 2] tegen dit oordeel geen gronden aangevoerd. In haar brief van 14 oktober 2011 stelt zij dat voornoemde sloop- en bouwwerkzaamheden zijn gelegaliseerd. Voor zover zij hiermee heeft beoogd te betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur niet bevoegd was handhavend op te treden, faalt dit betoog. De enkele stelling dat de sloop- en bouwwerkzaamheden zijn gelegaliseerd, is onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank op dit punt.

2.11.1. Het dagelijks bestuur en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die het college noopten van handhavend optreden af te zien. Het dagelijks bestuur wijst er in dit verband op dat de verhoging van het achterhuis en het tussenlid 25 á 30 jaar geleden heeft plaatsgevonden en dat [wederpartijen] geen zwaarwegend belang hebben bij handhaving, zodat handhavend optreden in zoverre onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. [appellant sub 2] stelt in dit verband dat zijn financiële belangen zich tegen handhavend optreden verzetten.

2.11.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 13 juli 2011 in zaak nr. 201010238/1/H1) het enkele tijdsverloop, ongeacht de duur ervan, geen bijzondere omstandigheid is op grond waarvan van handhaving behoort te worden afgezien. Nu bij overtreding van een wettelijke voorschrift het algemeen belang bij handhaving voorop moet worden gesteld, is het ontbreken van een belang bij handhaving aan de zijde van [wederpartijen] evenmin een bijzondere omstandigheid in voorbedoelde zin. Datzelfde geldt, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 april 2011 in zaak nr. 201008317/1/H1), voor de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene ten laste van wie wordt gehandhaafd.

Het betoog faalt.

2.11.3. Het betoog van [appellant sub 2] dat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven, omdat zij ten onrechte ervan is uitgegaan dat zich op het achterhuis historische langskappen hebben bevonden, faalt eveneens. Evident is dat de rechtbank doelt op de historische dwarskappen die zich op het achterhuis bevonden. Tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leidt dit dan ook niet.

2.12. Het dagelijks bestuur en [appellant sub 2] betogen ten slotte terecht dat evident is dat de geplaatste plantenbakken en metalen veiligheidsstangen van circa twintig centimeter hoog niet in strijd zijn met de redelijke eisen van welstand, zodat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur hiernaar onderzoek had moeten doen.

2.13. Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.10.1. en 2.12. zijn de door het dagelijks bestuur en [appellant sub 2] ingestelde hoger beroepen, voor zover gericht tegen de uitspraak van de rechtbank in zaak nr. 10/3601, in zoverre gegrond. Nu de rechtbank evenwel, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.11.2., het bestreden besluit van 29 juni 2010 terecht heeft vernietigd, dient de uitspraak in zoverre, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

2.14. Het dagelijks bestuur dient ten aanzien van [wederpartijen] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De kosten van de door Alphaplan B.V. en drs. W.M.J. Schoonenberg opgestelde deskundigenrapporten komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu die niet in verband met de behandeling van het hoger beroep zijn gemaakt.

2.15. Redelijke toepassing van artikel 54, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat de secretaris van de Raad van State aan [appellant sub 2] het door haar voor de behandeling van het door haar ingestelde hoger beroep betaalde griffierecht terugbetaalt.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart de hoger beroepen gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2011 in zaak nr. 09/4960, voor zover de rechtbank heeft nagelaten de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 6 april 2010, kenmerk BWT 03-09-0140, in stand te laten;

III. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 6 april 2010, kenmerk BWT 03-09-0140, geheel in stand blijven;

IV. bevestigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2011 in zaak nr. 10/3601;

V. veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum tot vergoeding van bij [wederpartijen] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. bepaalt dat de secretaris van de Raad van State aan [appellant sub 2] het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van staat.

w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Poot
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2012

362-686.