Uitspraak 200903170/1/V6

Datum van uitspraak: woensdag 7 april 2010
Tegen: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Proceduresoort: Hoger beroep
Rechtsgebied: Wet arbeid vreemdelingen
ECLI:

ECLI:NL:RVS:2010:BM0205

200903170/1/V6.
Datum uitspraak: 7 april 2010

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 maart 2009 in zaak nr. 08/5798 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 49.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 24 juni 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 25 maart 2009, verzonden op 26 maart 2009, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 16 juli 2007 herroepen, de boete vastgesteld op € 10.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 mei 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 2 juni 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M. Tjebbes, legal consultant te Amsterdam, en W. Becker LL.B., advocaat te Hamburg (Duitsland), en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 7 zal bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e van het Besluit ter uitvoering van de Wav en waarbij de betrokken dienstverlener binnen 2 weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de desbetreffende arbeid, de boete worden gematigd tot € 1.500,00 voor het totaal van deze beboetbare feiten.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI; thans het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen; hierna: het UWV) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlagen X en XIV Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Hongarije onderscheidenlijk Slowakije (hierna: Bijlagen X en XIV), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland onderscheidenlijk Slowakije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije en Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderscheidenlijk Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlagen X en XIV het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlagen X en XIV is tussen Hongarije en Nederland onderscheidenlijk Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 januari 2007 met bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 20 juni 2006 is geconstateerd dat 24 vreemdelingen van Hongaarse nationaliteit en één vreemdeling van Slowaakse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) aan boord van het [schip] arbeid verrichtten bestaande uit diverse horecawerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

Het boeterapport vermeldt dat de vreemdelingen in dienst waren van [appellante] en de arbeid in het kader van aanneming van werk verrichtten voor [bedrijf], gevestigd te [plaats].

Volgens het boeterapport is de arbeid voor de aanvang ervan niet schriftelijk gemeld bij de CWI (thans het UWV), maar heeft na de constatering van de beboetbare feiten voor 19 van de 25 vreemdelingen binnen de daarvoor gestelde termijn de melding alsnog plaatsgevonden. De door de overige zes vreemdelingen verrichte arbeid is niet alsnog achteraf gemeld, aldus het boeterapport.

2.3. Uit het besluit van 16 juli 2007 blijkt dat de minister de boete wegens de ten aanzien van voormelde 19 vreemdelingen begane overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, overeenkomstig artikel 7 van de beleidsregels, heeft gematigd tot € 1.500,00. Ten aanzien van de overige zes vreemdelingen, van wie de arbeid niet alsnog achteraf bij de CWI (thans het UWV) is gemeld, heeft de minister het bedrag van de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav vastgesteld op totaal € 48.000,00.

2.4. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank, door te overwegen dat de notificatieplicht een gerechtvaardigde en evenredige controlemaatregel is, niet heeft onderkend dat een wettelijke grondslag voor het opleggen van een boete wegens het niet dan wel niet tijdig doen van een melding in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit ontbreekt. Daartoe voert zij aan dat de boete is gestoeld op overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, terwijl ingeval van grensoverschrijdende dienstverrichting, zoals hier aan de orde, artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van het VWEU, gelezen in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, aan toepassing van artikel 2, eerste lid, van die wet in de weg staat.

2.4.1. In de nota van toelichting bij het Besluit van 10 november 2005 tot wijziging van het Besluit en van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: de nota van toelichting) is ten aanzien van artikel 1e van het Besluit, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

"1. Algemeen

Dit besluit bevat een nadere regeling ten aanzien van het werken door vreemdelingen in Nederland, voor zover het tijdelijke arbeid betreft welke strekt ter uitvoering van een contract tot dienstverlening, gesloten met een dienstverlener welke is gevestigd buiten Nederland, in enige lidstaat van de Europese Unie of een andere staat ten aanzien waarvan Nederland verplichtingen heeft aangegaan inzake vrij dienstenverkeer. Op grond van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) behoeft een werkgever die een vreemdeling in Nederland arbeid doet verrichten in het algemeen een tewerkstellingsvergunning alvorens die arbeid is toegestaan. Voor de afgifte van die vergunningen gelden een aantal criteria, als neergelegd in de artt. 8 en 9 van de Wav, welke bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel hebben. Op grond van de Wav, en het op die wet gebaseerde Besluit uitvoering Wav, geldt een aantal vrijstellingen met betrekking tot deze vergunningplicht, o.m. uit hoofde van internationaal-rechtelijke verplichtingen (b.v. ten aanzien van EU-onderdanen waarvoor het vrije werknemersverkeer geldt) en voor gevallen van incidentele arbeid, waarbij de arbeidsmarktbescherming minder nodig is. Door dit besluit wordt een additionele vrijstelling in het leven geroepen. Doelstelling is hierbij om, met inachtneming van de Europeesrechtelijke randvoorwaarden, de belemmeringen voor het dienstenverkeer binnen de Europese markt tot een minimum te beperken, zonder dat dit misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling mogelijk maakt.

2. Europeesrechtelijke randvoorwaarden

(…) Een bijzondere situatie ontstaat in geval een in enig EU-land gevestigde onderneming in een ander EU-land activiteiten ontplooit ten aanzien waarvan de vrijheid van dienstverlening geldt, doch daarbij gebruik wenst te maken van werknemers voor wie het vrij werknemersverkeer nog niet geldt (niet-EU-burgers, of EU-burgers welke de nationaliteit hebben van een land waarvoor, krachtens het bij de Toetredingsakte overeengekomen overgangsrecht, het vrij werknemersverkeer nog niet geldt).

Deze situatie wordt ingekaderd door een aantal uitspraken van het Hof van Justitie EG. In het bijzonder zij verwezen naar de uitspraken van het Hof van Justitie EG van 27 maart 1990 (zaak C-133/89, Rush Portuguesa, 9 augustus 1994 (zaak C-43/93, Vander Elst) en 21 oktober 2004 (zaak C-445/03, Cie/Luxemburg). Op grond van deze uitspraken dient het als een met het gemeenschapsrecht strijdige beperking van het vrij dienstenverkeer te worden beschouwd indien een lidstaat het verrichten van diensten vanuit een andere lidstaat, onder gebruikmaking van vast in dienst zijnde werknemers waarvoor het vrij verkeer van werknemers nog niet geldt, afhankelijk stelt van de eis van een werkvergunning, waarbij die vergunning niet wordt verleend indien op de binnenlandse arbeidsmarkt voldoende arbeidsaanbod voor de te verrichten arbeid aanwezig is. Een uitzondering geldt hierbij evenwel voor dienstverlening welke enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aangezien dergelijke dienstverlening juist ten doel heeft werknemers toegang te verschaffen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende staat. (…)

5. Inhoud van de vrijstellingsregeling

Het besluit houdt in dat een grensoverschrijdende dienstverlener die zijn diensten verleent met gebruikmaking van werknemers waarvoor het vrije werknemersverkeer niet geldt wordt vrijgesteld van de thans geldende vergunningseis. Daarvoor in de plaats komt de eis dat de dienstverlener zijn werkzaamheid voor de aanvang daarvan meldt aan de Nederlandse autoriteiten, mee in het bijzonder de CWI. Na deze melding kan met de werkzaamheden worden aangevangen zonder dat een reactie van de Nederlandse autoriteiten hoeft te worden afgewacht (…). Aan de vrijstelling is een aantal voorwaarden verbonden welke beogen zeker te stellen dat handhaving van de Wav mogelijk blijft in geval er sprake is van werknemersverkeer. Deze voorwaarden zijn zodanig, dat voorkomen kan worden dat het dienstenverkeer onnodig wordt belemmerd ten gevolge van ongerichte inspecties.

(…).".

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200804042/1/V6) is artikel 1e van het Besluit, ook wel aangeduid als de notificatieregeling, per 1 december 2005 in werking getreden en tot stand gekomen onder druk van de Europese Commissie die een inbreukprocedure was gestart, omdat Nederland tot dan toe - naar het oordeel van de Europese Commissie in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van het VWEU - de eis van een tewerkstellingsvergunning voor onderdanen van de op 1 mei 2004 toegetreden landen uit Midden- en Oost-Europa ook voor dienstverleningssituaties had gehandhaafd. De notificatieregeling heeft hierin in zoverre verandering gebracht dat voor onderdanen van die lidstaten in geval van zogenoemde "zuivere" dienstverlening, bijvoorbeeld aanneming van werk, kan worden volstaan met een melding door de werkgever van de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan aan de CWI (thans het UWV).

2.4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen de werkzaamheden voor [bedrijf] hebben uitgevoerd in het kader van aanneming van werk. Evenmin is in geschil dat in dit geval sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van het VWEU.

2.4.4. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans het Hof van Justitie van de Europese Unie, volgt, zoals ook in de hiervoor vermelde passages uit de nota van toelichting is vermeld, dat de situatie waarin een lidstaat het verrichten van diensten vanuit een andere lidstaat met gebruikmaking van in dienst zijnde werknemers waarvoor het vrij verkeer van werknemers nog niet geldt, afhankelijk stelt van de eis van een tewerkstellingsvergunning, een met het gemeenschapsrecht strijdige belemmering van het vrij verkeer van diensten inhoudt. De in de nota van toelichting geformuleerde uitzondering daarop doet zich in dit geval niet voor.

De minister heeft ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat de notificatieregeling een vrijstellingsregeling inhoudt die is gebaseerd op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav. Ingevolge die regeling kan in geval van grensoverschrijdende dienstverrichting in het kader van aanneming van werk worden volstaan met een notificatie door de werkgever van de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan aan de CWI (thans het UWV). Indien de mogelijkheid van notificatie vooraf niet wordt benut, geldt de vergunningplicht van artikel 2, eerste lid, van de Wav onverkort, zodat op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav een boete kan worden opgelegd. Deze boete wordt volgens artikel 7 van de beleidsregels gematigd tot € 1.500,00 indien de arbeid binnen twee weken alsnog wordt genotificeerd, aldus de minister ter zitting.

2.4.5. Uit de notificatieregeling volgt dat het niet voldoen aan de vereisten van die regeling met zich brengt dat de in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde eis om over een tewerkstellingsvergunning te beschikken herleeft, terwijl - zoals hiervoor is overwogen - deze eis in het geval van grensoverschrijdende dienstverrichting in het kader van aanneming van werk niet mag worden gesteld. Aldus brengt de notificatieregeling dienstverrichters die gebruikmaken van het vrij verkeer van diensten zonder dat sprake is van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten en die hun werk niet of niet tijdig hebben genotificeerd, onder de reikwijdte van artikel 2, eerste lid, van de Wav, terwijl artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav hen nu juist onvoorwaardelijk van dit verbod uitzondert. De notificatieregeling houdt aldus een uitbreiding van de reikwijdte van artikel 2, eerste lid, van de Wav in die in strijd is met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav gelezen in samenhang met artikel 49 van het EG-Verdrag, thans artikel 56 van het VWEU. Een boete wegens het niet voldoen aan de vereisten van de notificatieregeling kan dan ook niet worden gebaseerd op artikel 2, eerste lid, van de Wav. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij de boete heeft vastgesteld op € 10.500,00 en heeft bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit.

2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 maart 2009 in zaak nr. 08/5798 voor zover de rechtbank daarbij de boete heeft vastgesteld op € 10.500,00 en heeft bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 24 juni 2008, kenmerk AI/JZ/2007/28747/BOB;

III. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderzevenenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink w.g. Prins
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 april 2010

363.