Uitspraak 200703719/1

200703719/1.
Datum uitspraak: 28 november 2007

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/2366 van de rechtbank
Zwolle-Lelystad van 20 april 2007 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [kledingreparatiebedrijf],

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 juli 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [kledingreparatiebedrijf], waarvan [wederpartij] op dat moment beherend vennoot was, een boete van € 8.000 op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door [de vreemdeling].

Bij besluit van 5 oktober 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 20 april 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het besluit van 7 juli 2005 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 mei 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2007, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Eekhout, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J.L. Souman, advocaat te Epe, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:

1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:

a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,

b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld.

2.2. Uit het op 26 april 2005 op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport blijkt dat ten tijde van de controle op 8 maart 2005 de vreemdeling in het kledingreparatiebedrijf van [wederpartij] achter de toonbank bezig was met het opvouwen van een ter reparatie aangeboden broek van een derde, zonder dat dit bedrijf over een tewerkstellingsvergunning beschikte.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat met het boeterapport in voldoende mate is komen vast te staan dat de vreemdeling ten tijde van de controle voormelde handeling verrichtte.

2.3. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden. Door in dit verband te overwegen dat het opvouwen van een broek in de gegeven context een zodanig marginale activiteit is dat geen sprake is van arbeid in de zin van voormelde bepaling en bovendien niet is gebleken dat [wederpartij] de vreemdeling deze handeling heeft laten verrichten, heeft de rechtbank volgens de minister niet onderkend dat de wetgever aan het begrip arbeid in de Wav een ruime invulling heeft gegeven en voor het werkgeverschap in de zin van die wet niet is vereist dat de werkzaamheden in opdracht zijn verricht.

2.3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

2.3.2. In het licht van de in het boeterapport vermelde feiten en omstandigheden, heeft de staatssecretaris de door de vreemdeling ten tijde van de controle verrichte handeling terecht aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav.

Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat deze arbeid niet ten dienste van de vennootschap van [wederpartij] is verricht, zodat deze als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1) doen de aard, omvang en duur van de arbeid in dit verband niet ter zake.

Nu voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de vennootschap in strijd met het in artikel 2, eerste lid, van de Wav gegeven verbod heeft gehandeld.

Het betoog slaagt.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank bestreden besluit van 5 oktober 2006 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

2.5. Het betoog dat de boete overeenkomstig beleidsregel 2 had moeten worden vastgesteld op € 4.000 faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. 200606955/1), is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een commanditaire vennootschap, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, wordt ingevolge artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu op de dag van de controle sprake was van een commanditaire vennootschap, bestaat voor toepassing van beleidsregel 2 in dit geval geen grond.

Los van het voorgaande, noopt hetgeen [wederpartij] omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd niet tot matiging van de boete, reeds omdat zij die positie niet met recente gegevens heeft onderbouwd. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat, zoals ook in het besluit van 5 oktober 2006 is vermeld, de mogelijkheid bestaat een betalingsregeling te treffen.

2.6. De Afdeling zal het inleidend beroep van [wederpartij] alsnog ongegrond verklaren.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 april 2007 in zaak nr. 06/2366;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, Voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. D. Roemers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 28 november 2007

363.