Uitspraak 200602576/1

200602576/1.
Datum uitspraak: 31 januari 2007

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
2. het stadsdeel Westerpark van de gemeente Amsterdam,
3. de stichting "Stichting de Groene Reael", gevestigd te Amsterdam,
appellanten,

tegen de uitspraak in de zaken nos. AWB 06/438, 06/439 en 06/649 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2006 in het geding tussen:

appellante sub 3,

en

appellant sub 1.

1. Procesverloop

Bij besluit van 31 maart 2003 heeft de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (thans de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit; hierna: de Minister) aan stadsdeel Westerpark van de gemeente Amsterdam (hierna: het stadsdeel) een ontheffing als bedoeld in artikel 75, derde lid, van de Flora- en Faunawet verleend. In de begeleidende brief van dezelfde datum is overwogen dat een ontheffing voor de rugstreeppad niet noodzakelijk is.

Bij ongedateerd, op 7 oktober 2003 verzonden besluit heeft de Minister het daartegen door de stichting "Stichting De Groene Reael" (hierna: de stichting) gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 31 maart 2003 herroepen.

Bij ongedateerd, op 2 juni 2004 verzonden besluit heeft de Minister het op 7 oktober 2003 verzonden besluit ingetrokken en het door de stichting gemaakte bezwaar alsnog ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 oktober 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) het daartegen door de stichting ingestelde beroep gegrond verklaard en het op 2 juni 2004 verzonden besluit vernietigd.

Bij uitspraak van 3 augustus 2005 in zaak no. 200409361/1 heeft de Afdeling het daartegen door het stadsdeel ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van 11 oktober 2004 vernietigd voor zover die uitspraak betrekking heeft op de hoofdzaak, het door de stichting bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard en het ongedateerde, op 2 juni 2004 verzonden besluit van de Minister vernietigd voor zover het de ongegrondverklaring van de bezwaren tegen het besluit van 31 maart 2003 betreft.

Bij ongedateerd, op 26 januari 2006 verzonden besluit heeft de Minister het door de stichting gemaakte bezwaar wederom ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 februari 2006, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door de stichting ingestelde beroep gegrond verklaard en de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de Minister bij brief van 31 maart 2006, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, het stadsdeel bij brief van 7 april 2006, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, en de stichting bij brief van 10 april 2006, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. De Minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 1 mei 2006. Het stadsdeel heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 8 mei 2006. De stichting heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 2 juni 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 5 juli 2006 heeft de stichting van antwoord gediend.

Bij brief van 20 juli 2006 heeft het stadsdeel van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van de stichting en het stadsdeel. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 december 2006, waar de Minister, vertegenwoordigd door mr. G.J. Veth, werkzaam bij het Ministerie, het stadsdeel, vertegenwoordigd door mr. I.H. van den Berg, advocaat te Amsterdam, M. Melchers, stadsecoloog van de gemeente Amsterdam en G.F.J. Smit, werkzaam bij Bureau Waardenburg bv, en de stichting, vertegenwoordigd door mr. A.M. Nijboer, advocaat te Amsterdam, drs. M. Koper, werkzaam bij bureau Stadsnatuur, en [lid] van het Reptielen, Amfibieën en Vissen Onderzoek Nederland, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206, hierna: de habitatrichtlijn) treffen de Lid-Staten de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV, letter a, vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op de beschadiging of de vernieling van de voortplantings- of rustplaatsen.

Ingevolge artikel 10 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw, voor zover thans van belang, kan de Minister ontheffing verlenen van onder andere het bepaalde bij of krachtens de artikelen 10 en 11.

2.2. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de voorgenomen aanleg van een tankstation aan de Transformatorweg te Amsterdam (hierna: het plangebied) kan plaatsvinden zonder ontheffing van de verbodsbepalingen in de artikelen 10 en 11 van de Ffw ten aanzien van de rugstreeppad.

Tussen partijen is niet in geschil dat de rugstreeppad in het plangebied voorkomt.

2.3. De Minister en het stadsdeel stellen zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de Minister er opnieuw niet in is geslaagd zijn standpunt, dat een ontheffing van genoemde verbodsbepalingen voor de voorgenomen werkzaamheden niet nodig is, deugdelijk te motiveren.

In dit verband betoogt de Minister dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de door stadsnomaden in het plangebied achtergelaten rommel niet voor de in dat gebied voorkomende rugstreeppadden kan worden aangemerkt als vaste rust- of verblijfplaatsen. Weliswaar wordt de rommel, aldus de Minister, door rugstreeppadden als tijdelijke dagrustplaats gebruikt, maar die kan worden verwijderd op het moment dat rugstreeppadden daarvan geen tijdelijk gebruik maken, waarna de rugstreeppadden het met de tijd verder verruigende plangebied niet meer zullen opzoeken en enkel gebruik zullen gaan maken van de in de omgeving van het plangebied gelegen vaste rust- en verblijfplaatsen.

Het stadsdeel betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de Minister zijn standpunt dat in het plangebied geen vaste rust- of verblijfplaatsen zijn, heeft gebaseerd op gegevens van deskundigen en niet, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, op het feit dat het plangebied voor de rugstreeppad van verwaarloosbare betekenis is. In dit verband stelt het stadsdeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte doorslaggevend belang heeft gehecht aan het rapport van het Bureau Waardenburg bv (hierna: Waardenburg) van 18 september 2004, waarin is aangegeven dat de rommelhoekjes in het plangebied kunnen worden aangemerkt als overwinteringslocatie en in die zin als vaste rust- en verblijfplaats, nu die vaststelling in latere rapportages van onder meer Waardenburg is gerelativeerd.

2.4. De stichting betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet tot de slotsom is gekomen dat voor de voorgenomen bouwactiviteiten in het plangebied een ontheffing van de in de artikelen 10 en 11 van de Ffw neergelegde verboden is vereist. In dit verband voert zij aan dat rugstreeppadden in het plangebied voorkomen en dat daarin een voortplantingspoel aanwezig is, zodat voor de voorgenomen bouwactiviteiten van beide verboden ontheffing is vereist. Ten aanzien van artikel 10 van de Ffw voert de stichting nog aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de Minister ten onrechte bij de beantwoording van de vraag of de rugstreeppad zal worden verstoord, belang heeft gehecht aan het aantal jaren dat de rugstreeppad in het plangebied voorkomt. Ten aanzien van artikel 11 van de Ffw heeft de stichting aangevoerd dat niet enkel de rommel in het plangebied voor de rugstreeppad als leefgebied en verblijfplaats dient, maar dat het gehele plangebied al ten minste zeven jaar als vaste verblijfplaats moet worden beschouwd. Voorts betoogt de stichting dat artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn onjuist is geïmplementeerd in artikel 11 van de Ffw, aangezien artikel 11 van de Ffw alleen betrekking heeft op de bescherming van vaste rust- of verblijfplaatsen, terwijl die beperking tot vaste plaatsen niet uit de Habitatrichtlijn blijkt, zodat door de voorzieningenrechter ten onrechte belang is gehecht aan de vraag of de rust- en verblijfplaats van de rugstreeppad als vast kan worden aangemerkt.

2.5. Ten aanzien van de vraag of de voorgenomen aanleg van het tankstation kan plaatsvinden zonder ontheffing van de verbodsbepaling in artikel 11 van de Ffw overweegt de Afdeling als volgt.

2.5.1. In haar uitspraak van 3 augustus 2005 heeft de Afdeling - samengevat weergegeven - overwogen dat de Minister niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom geen ontheffing van het in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbod nodig is, aangezien het ten tijde van het op 2 juni 2004 verzonden besluit niet onwaarschijnlijk was dat op het terrein voortplanting van rugstreeppadden plaatsvond en in de buurt van het voortplantingswater zou worden overwinterd.

2.5.2. In de op 26 januari 2006 verzonden beslissing heeft de Minister zich op het standpunt gesteld dat de poel op het terrein thans in elk geval ongeschikt is als voortplantingsplaats. Bij brief van 18 oktober 2005, welke mede aan de tweede beslissing op bezwaar ten grondslag is gelegd, hebben de stadsecologen P. Kollee en M. Melchers verklaard dat het leefgebied van de populatie rugstreeppadden, van welk gebied het plangebied deel uitmaakt, is gemonitord en dat in dat leefgebied van mei 2005 tot en met oktober 2005 rugstreeppadden zijn aangetroffen. In het op het plangebied aanwezige poeltje, dat na aanhoudende regenval tijdelijk gevuld kan zijn, is, aldus voornoemde ecologen, nooit een succesvolle voortplanting waargenomen, terwijl in het poeltje bij de monitoring geen kikkervisjes zijn aangetroffen.

Gelet op voornoemde waarnemingen, die door de stichting niet middels een deskundigenrapportage zijn weerlegd, betoogt de stichting tevergeefs dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het plangebied voor de populatie rugstreeppadden een voortplantingsplaats is als bedoeld in artikel 11 van de Ffw.

2.5.3. Ten aanzien van het betoog van de Minister en het stadsdeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat de Minister er niet in is geslaagd deugdelijk te motiveren waarom het plangebied niet kan worden aangemerkt als een vaste rust- of verblijfplaats voor de populatie rugstreeppadden, overweegt de Afdeling als volgt.

2.5.4. In laatstgenoemde beslissing heeft de Minister zich op het standpunt gesteld dat, ook indien rugstreeppadden in het plangebied winterslaap houden, er geen sprake is van vaste rust- of verblijfplaatsen als bedoeld in artikel 11 van de Ffw. Daarbij heeft de Minister aangevoerd dat de winterslaap is gehouden onder recent op het terrein aanwezige planken die door stadsnomaden zijn achtergelaten en dat de rugstreeppad, gezien zijn opportunistische karakter, na verwijdering van de planken andere plaatsen in de nabijheid van het terrein zal vinden voor de winterslaap, zoals de begraafplaats en het spoorwegemplacement.

2.5.5. In voornoemde brief van 18 oktober 2005 is door de stadsecologen uiteengezet op welke wijze de desbetreffende populatie rugstreeppadden haar leefgebied, waarvan het plangebied deel uitmaakt, benut. Blijkens de brief bood het plangebied eerst na de aanwezigheid van stadsnomaden vanaf het jaar 1999 kansen voor de populatie, welke, voor zover zij in het jaar 2005 nog aanwezig waren, werden benut. In tegenstelling tot het zanddepot, de begraafplaats St. Barbara, het aangrenzende westelijke weiland en het Avonturenlandje met aangrenzend het spoorwegtracé is het plangebied, aldus de brief, geen kerngebied voor de populatie. Uit voornoemde brief komt verder naar voren dat de populatie niet afhankelijk is van het plangebied; in de directe nabijheid van het plangebied zijn geschiktere plaatsen om te foerageren, te rusten en de winterslaap te houden. Gelet op het vorenstaande en gelet op het gegeven dat de rugstreeppad zich blijkens de stukken in het dossier probleemloos aanpast aan veranderingen in het plangebied, heeft de Minister - anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen - deugdelijk gemotiveerd dat het plangebied niet kan worden aangemerkt als een vaste rust- of verblijfplaats, maar als een tijdelijke uitbreiding van het leefgebied vanuit locaties die - anders dan het plangebied - als vaste rust- of verblijfplaats zijn aan te merken. Nu behoudens het plangebied het leefgebied van de populatie, waaronder de vaste rust- of verblijfplaatsen op onder meer de begraafplaats, ongemoeid wordt gelaten, vormen de voorgenomen bouwwerkzaamheden geen inbreuk op het in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbod, noch op het bepaalde in artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de habitatrichtlijn.

2.5.6. Gelet op het vorenstaande slaagt het betoog van de Minister en het stadsdeel dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de aanleg van het tankstation kan plaatsvinden zonder ontheffing van de verbodsbepaling in artikel 11 van de Ffw. Het betoog van de stichting dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet tot de slotsom is gekomen dat een ontheffing van het in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbod is vereist, faalt.

2.6. Ten aanzien van de vraag of de voorgenomen aanleg van het tankstation kan plaatsvinden zonder ontheffing van de verbodsbepaling in artikel 10 van de Ffw, overweegt de Afdeling als volgt.

2.6.1. In haar uitspraak van 3 augustus 2005 heeft de Afdeling - samengevat weergegeven - overwogen dat de Minister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het plangebied niet tot het leefgebied van de rugstreeppadden zou behoren en het verbod van artikel 10 van de Ffw ten aanzien van deze padden niet zou gelden.

2.6.2. In de op 26 januari 2006 verzonden beslissing heeft de Minister zich op het standpunt gesteld dat de voorgenomen bouwactiviteiten niet in strijd zijn met het in artikel 10 van de Ffw neergelegde verbod omdat het plangebied voor de populatie van verwaarloosbare betekenis is. In dit verband heeft de Minister gesteld dat het plangebied ongeschikt is als leefgebied voor rugstreeppadden, dat voor hen in de nabijheid van het plangebied wel geschikt leefgebied beschikbaar is, en dat het plangebied eerst na het jaar 1999 door rugstreeppadden wordt bezocht, nu de door stadsnomaden wederrechtelijk achtergelaten rommel voor hen kansen biedt.

2.6.3. De Afdeling stelt ook op dit punt voorop dat niet in geschil is dat rugstreeppadden in het plangebied voorkomen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 20 april 2005 in zaak no. 200407562/1, is voor voorgenomen werkzaamheden in het plangebied een ontheffing ingevolge de Ffw vereist zodra een beschermde inheemse diersoort voorkomt in het plangebied en opzettelijk verontrust kan worden als gevolg van de uitvoering van het plan. Hierbij is het aantal exemplaren van de beschermde inheemse diersoort in het plangebied niet van belang. De Afdeling stelt vast dat de Minister in de beslissing op bezwaar het standpunt heeft ingenomen dat van verontrusting als bedoeld in artikel 10 van de Ffw geen sprake is aangezien het plangebied voor hen van verwaarloosbare betekenis is. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat het besluit dat een ontheffing van het in artikel 10 neergelegde verbod voor de voorgenomen aanleg van het tankstation niet is vereist, wederom niet deugdelijk is gemotiveerd, nu de rugstreeppad in het plangebied voorkomt en aannemelijk is dat de voorgenomen bouwwerkzaamheden verstorend zullen zijn voor de ter plaatse aanwezige rugstreeppadden. Dat de rugstreeppadden niet meer in het plangebied zullen voorkomen indien de daar aanwezige rommel wordt opgeruimd en het terrein meer is verruigd, maakt het vorenstaande, wat daar ook van zij, niet anders, nu het uitgangspunt is dat de rugstreeppadden ten tijde van de op 26 januari 2006 verzonden beslissing in het plangebied aanwezig waren. De rechtbank is dan ook terecht tot de slotsom gekomen dat die beslissing in zoverre niet deugdelijk is gemotiveerd.

2.6.4. Gelet op het vorenstaande faalt het betoog van de Minister en het stadsdeel dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de aanleg van het tankstation kan plaatsvinden zonder ontheffing van de verbodsbepaling in artikel 10 van de Ffw. Het betoog van de stichting dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat een ontheffing van het in artikel 10 van de Ffw neergelegde verbod is vereist, faalt eveneens.

2.7. Het hoger beroep van de stichting is ongegrond. Gelet op het in 2.5.5. en 2.5.6. overwogene, is het hoger beroep van de Minister en het stadsdeel gegrond. Nu echter het dictum van de aangevallen uitspraak juist is, dient deze, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en het hoger beroep van het stadsdeel Westerpark van de gemeente Amsterdam gegrond;

II. bevestigt de aangevallen uitspraak met verbetering van de gronden waar deze op rust.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, Voorzitter, en mr. J.H.B. van der Meer en mr. P.A. Offers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. de Leeuw-van Zanten, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Dijk w.g. De Leeuw-van Zanten
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2007

450