Uitspraak 200409361/1

200409361/1.
Datum uitspraak: 3 augustus 2005

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het stadsdeel Westerpark van de gemeente Amsterdam,
appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 11 oktober 2004 in het geding tussen:

stichting "Stichting De Groene Reael", gevestigd te Amsterdam

en

de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.

1. Procesverloop

Bij besluit van 31 maart 2003 heeft de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (thans de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit; hierna: de Minister) aan stadsdeel Westerpark van de gemeente Amsterdam een ontheffing als bedoeld in artikel 75, derde lid, van de Flora- en Faunawet verleend. In de begeleidende brief van dezelfde datum is overwogen dat een ontheffing voor de rugstreeppad niet noodzakelijk is.

Bij ongedateerd, op 7 oktober 2003 verzonden, besluit heeft de Minister het daartegen door de stichting "Stichting De Groene Reael" (hierna: de stichting) gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 31 maart 2003 herroepen.

Bij ongedateerd, op 2 juni 2004 verzonden, besluit heeft de Minister het op 7 oktober 2003 verzonden besluit ingetrokken en het door de stichting gemaakte bezwaar alsnog ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 oktober 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) het daartegen door de stichting ingestelde beroep gegrond verklaard en het op 2 juni 2004 verzonden besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant (hierna: het stadsdeel) bij brief van 18 november 2004, bij de Raad van State ingekomen op 19 november 2004, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 17 december 2004. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 17 januari 2005 heeft de stichting van antwoord gediend. Bij brief van 3 februari 2005 heeft de Minister van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van het stadsdeel, de stichting en de Minister. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 mei 2005, waar het stadsdeel, vertegenwoordigd door mr. I.H. van den Berg, advocaat te Amsterdam, en M. Melchers, en de Minister, vertegenwoordigd door mr. J.M. Hagoort en mr. J.J. Ostendorf, zijn verschenen.
Verder is als partij gehoord de stichting, vertegenwoordigd door mr. B. Arentz, advocaat te Amsterdam, en drs. P.J. Gofferjé.

2. Overwegingen

2.1. Het stadsdeel heeft betoogd dat de bij de voorzieningenrechter gevolgde procedure niet voldoet aan de eisen van een goede procesorde. Het op verzoek van de voorzieningenrechter uitgebrachte deskundigenrapport van het Bureau Waardenburg BV van 18 september 2004 heeft het stadsdeel pas één dag voor de behandeling van de zaak ter zitting ontvangen. Het is daardoor niet in de gelegenheid geweest adequaat op dit voor hem ongunstige rapport te reageren en het heeft zich niet deugdelijk op de zitting kunnen voorbereiden, aldus het stadsdeel.

2.1.1. Uit de stukken is gebleken dat het stadsdeel bij brief van 17 september 2004 is uitgenodigd voor de zitting van de voorzieningenrechter op 24 september 2004. Nadien is het rapport van het Bureau Waardenburg BV van 18 september 2004 aan het stadsdeel toegezonden.

2.1.2. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.

Ingevolge het tweede lid zijn de artikelen 8:81, tweede, derde en vierde lid, en 8:82 tot en met 8:86 van overeenkomstige toepassing.

2.1.3. De voorzieningenrechter heeft op 16 augustus 2004 uitspraak gedaan op het verzoek van de stichting van 12 juli 2004 om het op 2 juni 2004 verzonden besluit van de Minister te schorsen door dit verzoek toe te wijzen. Hoewel de aangevallen uitspraak hiervan geen melding maakt, moet het er naar het oordeel van de Afdeling voor worden gehouden dat de voorzieningenrechter thans toepassing heeft gegeven aan artikel 8:87 van de Awb. Overeenkomstig het tweede lid van dit artikel is de onderhavige zaak behandeld met toepassing van de in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb neergelegde procedure voor de behandeling van verzoeken om een voorlopige voorziening. Daardoor vond de zitting zo spoedig na de uitnodiging plaats en was het stadsdeel geen termijn gegund om op het deskundigenrapport te reageren.

De Afdeling overweegt dat de voorzieningenrechter niet heeft mogen aannemen dat partijen ten tijde van de zitting van 24 september 2004 reeds tot een afgeronde beoordeling van het deskundigenrapport waren gekomen en heeft dit, gegeven de korte termijn, ook niet mogen verwachten. De voorzieningenrechter heeft in dat stadium van de procedure dan ook niet zonder meer mogen uitgaan van de juistheid van dit rapport. Nu niet op voorhand kon worden geoordeeld dat nader onderzoek op dit punt geen relevante nieuwe gegevens zou kunnen opleveren, heeft de voorzieningenrechter ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.

Hieruit volgt dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voorzover die uitspraak betrekking heeft op de hoofdzaak. De Afdeling ziet in deze misslag van de voorzieningenrechter geen aanleiding voor terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. Partijen hebben hun standpunten in de procedure bij de Afdeling voldoende naar voren kunnen brengen en hebben ter zitting van de Afdeling uitdrukkelijk verzocht het geschil inhoudelijk te behandelen en definitief te beslechten. Gelet hierop en uit een oogpunt van proceseconomie acht de Afdeling het niet aangewezen de zaak terug te wijzen.

2.2. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, beoordeelt de Afdeling thans het bij de rechtbank ingestelde beroep van de stichting tegen het op 2 juni 2004 verzonden besluit.

2.3. Ingevolge artikel 10 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw kan de Minister ontheffing verlenen van onder andere het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18.

Ingevolge artikel 75, vierde lid, van de Ffw, voorzover hier van belang, worden ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge artikel 75, vijfde lid, van de Ffw, voorzover hier van belang, wordt, onverminderd het vierde lid, voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen belangen.

In het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten is in artikel 2, tweede lid, voorzover hier van belang, bepaald dat als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vierde lid, onderdeel c (lees: artikel 75, vijfde lid, onder c) zijn aangewezen: dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten.

2.4. Bij het besluit van 31 maart 2003 is voor het tijdvak van 1 april 2003 tot en met 1 april 2008 ontheffing verleend van de verbodsbepalingen in de artikelen 10 en 11 van de Ffw ten aanzien van bosmuizen, egels, huisspitsmuizen, veldmuizen, bruine kikkers, gewone padden, groene kikkers complex en kleine watersalamanders. De ontheffing geldt voor het plangebied rondom het aan te leggen tankstation aan de Transformatorweg gelegen in het stadsdeel Westerpark, in de gemeente Amsterdam.

De begeleidende brief van dezelfde datum bevat de overwegingen die aan dit besluit ten grondslag liggen. In die brief is onder meer overwogen dat een ontheffing voor de rugstreeppad niet noodzakelijk is. Dit standpunt heeft de Minister in zijn op 2 juni 2004 verzonden besluit gehandhaafd. Het geschil heeft uitsluitend betrekking op het standpunt van de Minister ten aanzien van de rugstreeppad.

2.5. De Afdeling stelt voorop dat, nu de aanvraag voor een ontheffing tevens betrekking had op de rugstreeppad, de overweging in de begeleidende brief dat een ontheffing daarvoor niet nodig is, in samenhang met de verleende ontheffing voor andere diersoorten, impliceert dat de aanvraag in zoverre is afgewezen. Ingevolge artikel 1:3, eerste en tweede lid, van de Awb is dit een besluit, waartegen ingevolge artikel 7:1 van de Awb bezwaar kon worden gemaakt.

De Afdeling overweegt verder dat, anders dan de stichting aanvankelijk heeft betoogd, het op 2 juni 2004 verzonden besluit een beslissing op bezwaar is en niet een nieuw primair besluit op de aanvraag. De eerdere beslissing op bezwaar, verzonden op 7 oktober 2003, is ingetrokken en vervangen door het onderhavige besluit, waarin opnieuw op de bezwaren is beslist. Dat de nieuwe heroverweging tot een andere uitkomst heeft geleid, doet aan het karakter van die beslissing niet af.

2.6. De stichting heeft - kort weergegeven - betoogd dat de voorgenomen aanleg van een tankstation aan de Transformatorweg niet kan plaatsvinden zonder een ontheffing van het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van de Ffw ten aanzien van de rugstreeppad.

2.6.1. In het op 2 juni 2004 verzonden besluit is verwezen naar het in opdracht van het stadsdeel uitgebrachte rapport "Spaarndammerdijk Tankstation, Rugstreeppadden en Vleermuizen" van dr. M. Kuiper van januari 2004. De Minister constateert dat uit dit rapport blijkt dat het terrein waar het toekomstige tankstation is gepland, grenst aan één vindplaats van de rugstreeppad. Het gaat hier om een vijver op de rand van het terrein. Het rapport geeft weliswaar aan dat het aantasten van deze vijver het verlies van een voortplantingspoel voor de rugstreeppad betekent, doch uit navraag bij het stadsdeel is de Minister gebleken dat deze poel niet per definitie hoeft te verdwijnen. Het geplande fietspad op de plaats van de poel kan zodanig worden aangelegd, dat de poel kan blijven bestaan. Dit betekent dat de voortplantingspoel niet behoeft te verdwijnen en er derhalve ook geen sprake is van overtreding van het verbod van artikel 11 van de Ffw. Nu geen sprake is van verboden handelingen, is geen ontheffing nodig, aldus de Minister.

2.6.2. Blijkens het rapport "Spaarndammerdijk Tankstation, Rugstreeppadden en Vleermuizen" is het aantal populaties rugstreeppadden in en om Amsterdam de laatste decennia sterk afgenomen. Het aantal stabiele populaties is nu beperkt, zodat de rugstreeppad lokaal als bedreigd wordt beschouwd. In het rapport is verder te lezen dat de voortplantingsperiode loopt van april tot juli, soms begin augustus. Voor de voortplanting worden bij voorkeur kort bestaande poelen met regenwater of resten van een overstroming gebruikt. In september begint de winterslaap, gewoonlijk in een (droog) hol in rulle grond. Als de omstandigheden het toelaten, blijven rugstreeppadden in de buurt van het voortplantingswater, aldus het rapport. Verder is vermeld dat het plangebied zich bevindt op de rand van een gebied waarin al jaren een levenskrachtige populatie rugstreeppadden floreert. Een plek die van belang is voor de rugstreeppad en door de aanleg van het tankstation wordt aangetast, is volgens het rapport de vijver die als voortplantingspoel in 2003 beschikbaar was.

2.6.3. De Afdeling overweegt dat uit het rapport moet worden opgemaakt dat de in 2003 aanwezige voortplantingspoel in 2004 opnieuw als zodanig zou kunnen dienen. Gezien dit rapport was het ten tijde van het op 2 juni 2004 verzonden besluit dan ook niet onwaarschijnlijk dat op het terrein voortplanting van rugstreeppadden plaatsvond en dat op het terrein in de buurt van dit voortplantingswater zou worden overwinterd. Het plangebied is immers omgeven door een gebied met een grote populatie rugstreeppadden. Uit het door de rechtbank gevraagde onderzoek door Bureau Waardenburg BV blijkt dat in september 2004 juveniele rugstreeppadden op het terrein zijn aangetroffen, die gedeeltelijk waren ingegraven en gereed leken voor de winterslaap. Dit onderzoek bevestigt het beeld dat uit het rapport van januari 2004 reeds kon worden opgemaakt, namelijk dat rugstreeppadden zich ook in 2004 op plaatsen in het plangebied zouden voortplanten en daar zouden overwinteren. Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het vernielen en verstoren van een voortplantingsplaats en vaste rust- en verblijfplaats verboden. De Afdeling kan het standpunt van de Minister, dat een ontheffing niet nodig is, dan ook niet volgen. Daarbij wordt opgemerkt dat de aanleg van het fietspad is voorzien in het projectplan dat ten grondslag ligt aan de aanvraag. Het staat de Minister niet vrij om af te wijken van de aanvraag in die zin dat hij beslist als ware het fietspad op een andere plaats gepland. Bovendien zou de aanleg van een ander fietspad, dat de voortplantingspoel zou ontzien, rugstreeppadden die in de buurt van de poel overwinteren kunnen storen in hun winterslaap.

Het stadsdeel heeft ter zitting verklaard dat het niet betwist dat zich enkele rugstreeppadden in het plangebied kunnen bevinden, omdat de rugstreeppad op grote schaal voorkomt in het omliggende gebied en een mobiel beestje is. Ter zitting is van de zijde van het stadsdeel aangegeven dat de avond voor de zitting vijf rugstreeppadden in het plangebied zijn waargenomen. De Afdeling overweegt dat, gezien de grote populatie in de nabije omgeving en de relatief grote actieradius van de rugstreeppad, niet kan worden uitgesloten dat rugstreeppadden tevens in het plangebied aanwezig zijn om overdag te schuilen en 's nachts te jagen. Dit was, gezien de bij de aanvraag gevoegde "Natuurtoets aanleg tankstation aan de Transformatorweg" van november 2002, waarin is vermeld dat de aanwezigheid van de rugstreeppad tijdens de uitvoering van de werkzaamheden niet uit te sluiten is, gezien de aanwezigheid in de directe omgeving, kennelijk ook de reden om een ontheffing voor de rugstreeppadden aan te vragen. De Minister heeft naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende gemotiveerd waarom het plangebied niet tot het leefgebied van deze rugstreeppadden zou behoren en het verbod van artikel 10 van de Ffw ten aanzien van deze padden niet zou gelden.

Uit het vorenstaande volgt dat het op 2 juni 2004 verzonden besluit, voorzover daarbij de bezwaren van de stichting alsnog ongegrond zijn verklaard, niet deugdelijk is gemotiveerd en derhalve in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

2.7. De conclusie is dat het bij de rechtbank ingestelde beroep van de stichting gegrond is. Het op 2 juni 2004 verzonden besluit wordt vernietigd, voorzover daarbij de bezwaren tegen het besluit van 31 maart 2003 alsnog ongegrond zijn verklaard. Het besluit blijft derhalve in stand, voorzover daarbij de herroeping van de verleende ontheffing bij het op 7 oktober 2003 verzonden besluit ongedaan is gemaakt.

Met de gedeeltelijke vernietiging van het op 2 juni 2004 verzonden besluit herleeft het op 7 oktober 2003 verzonden besluit, voorzover daarin de bezwaren van de stichting gegrond zijn verklaard en het besluit van 31 maart 2003, voorzover dat betrekking heeft op de rugstreeppad, is herroepen. De Afdeling merkt daarbij op dat blijkens het op 7 oktober 2003 verzonden besluit geen volledige heroverweging in de zin van artikel 7:11 van de Awb heeft plaatsgehad, nu in dat besluit is aangekondigd dat na nader onderzoek een nieuw besluit ten aanzien van de rugstreeppad zal worden genomen. Dit nieuwe besluit dient alsnog te worden genomen met inachtneming van deze uitspraak en moet worden beschouwd als onderdeel van de beslissing op bezwaar, waartegen derhalve niet opnieuw bezwaar, maar beroep openstaat.

2.8. De Minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 11 oktober 2004, AWB 04/3099 BESLU en AWB 04/3101 BESLU, voorzover die uitspraak betrekking heeft op de hoofdzaak;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het ongedateerd, op 2 juni 2004 verzonden, besluit van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, kenmerk 03.1.0115/MH, voorzover het de ongegrond verklaring van de bezwaren tegen het besluit van 31 maart 2003 betreft;

V. veroordeelt de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit tot vergoeding van de bij het stadsdeel in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, alsmede tot vergoeding van de bij de stichting in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: duizend tweehonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan de stichting het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,00 (zegge: tweehonderddrieenzeventig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, Voorzitter, en mr. Ch.W. Mouton en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Dijk w.g. Visser
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 augustus 2005

148.