Uitspraak 202006088/2/R3

202006088/2/R3.
Datum uitspraak: 7 december 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Vlietvaardig, gevestigd te Leeuwarden,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Nederland van 5 oktober 2020 in zaak nr. 20/839 in het geding tussen:

de Stichting

en

het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden.

Procesverloop

Bij tussenuitspraak van 12 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:68, heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen 12 weken na de verzending van die uitspraak de gebreken in het besluit van 15 januari 2020 te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij brief van 4 maart 2022 heeft het college het besluit van 15 januari 2020 van een aanvullende motivering voorzien.

De Stichting heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, een zienswijze naar voren gebracht over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld.

De Afdeling heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de Stichting in de gelegenheid gesteld schriftelijke inlichtingen te geven.

De Stichting heeft een nader stuk ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft het college een reactie op het nader stuk naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 november 2022. De Stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door H. Helbig, hebben via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen.

Overwegingen

De tussenuitspraak

1.       Bij besluit van 15 januari 2020 heeft het college aan Paihia B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het verbouwen, wijzigen en gebruiken van het rijksmonument op het perceel Oostersingel 38 t/m 62, 62a en 62b te Leeuwarden.

Aan het besluit is onder meer het advies van JM Ecologie van 11 september 2019 ten grondslag gelegd. In dat advies zijn de resultaten neergelegd van een onderzoek naar de aanwezigheid van, voor zover van belang, vleermuizen in het pand op het perceel. In het advies is geconcludeerd dat er door de uit te voeren werkzaamheden geen negatieve effecten optreden op de aangetroffen beschermde soorten als de in het advies opgenomen maatregelen worden opgevolgd. Een aanvraag van een ontheffing op verbodsartikelen in de Wet natuurbescherming of verklaring van geen bedenkingen is daarom niet noodzakelijk.

2.       De Afdeling heeft in de tussenuitspraak overwogen dat het college zich er niet voldoende van heeft vergewist of het onderzoek van JM Ecologie zorgvuldig tot stand is gekomen. Zij heeft het college opgedragen de geconstateerde gebreken te herstellen.

De Afdeling is in de tussenuitspraak niet ingegaan op alle hogerberoepsgronden van de Stichting. In de tussenuitspraak is in dit verband overwogen dat in de einduitspraak over die gronden zal worden beslist. De Afdeling zal hierna eerst ingaan op die gronden van de Stichting. Daarna zal worden beoordeeld of het college het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek heeft hersteld.

De einduitspraak

Beoordeling van de nog te bespreken hogerberoepsgronden

3.       De Stichting heeft in hoger beroep gronden aangevoerd over de uitgevoerde stikstofberekening, de mogelijke bodemverontreiniging, de geluidsoverlast die de nieuwe bewoners zullen ondervinden, het ontbreken van een asbestinventarisatie en het ontbreken van een melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit milieubeheer.

De Stichting heeft dit niet eerder aangevoerd. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgronden niet voor. De Afdeling zal deze beroepsgronden dus niet inhoudelijk bespreken.

De aanvullende motivering van 4 maart 2022

4.       Bij brief van 4 maart 2022 heeft het college een notitie van JM Ecologie van 3 maart 2022 overgelegd, die is opgesteld naar aanleiding van de tussenuitspraak. Volgens het college is met die notitie, waarin een nadere toelichting is gegeven op het uitgevoerde onderzoek en het uitgebrachte advies van 11 september 2019, geen aanleiding te veronderstellen dat het onderzoek op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Volgens het college kon het eerdere advies van JM Ecologie aan zijn besluit ten grondslag worden gelegd.

Beoordeling van de zienswijze

5.       De Stichting voert aan dat het college met de notitie van JM Ecologie nog steeds niet heeft gemotiveerd dat het eerder uitgevoerde onderzoek naar de aanwezigheid van vleermuizen in het pand overeenkomstig het Vleermuizenprotocol is uitgevoerd.

5.1.    De Stichting heeft in hoger beroep aangevoerd dat JM Ecologie het Vleermuizenprotocol ten onrechte niet heeft gevolgd. Zij heeft in dit verband aangevoerd (a) dat uit het rapport van JM Ecologie niet kan worden opgemaakt dat de determinatie van vleermuizen met geluidswaarneming heeft plaatsgevonden, (b) dat niet blijkt dat de door JM Ecologie ingezette waarnemers deskundig waren en (c) dat uit eigen waarneming van buurtbewoners is gebleken dat gedurende een dag het verkeerde pand is bekeken.

De Afdeling heeft in de tussenuitspraak overwogen dat het college in beroep en in hoger beroep niet heeft gereageerd op deze stellingen van de Stichting en ook op de zitting naar aanleiding van vragen van de Afdeling hierop geen adequate antwoorden heeft kunnen geven.

5.2.    In de notitie van JM Ecologie van 3 maart 2022 staat dat volgens de door RVO gebruikte definitie onder een ecologisch deskundige wordt verstaan een persoon die voor de situatie en soorten ten aanzien waarvan hij of zij gevraagd is te adviseren en/of te begeleiden, aantoonbare ervaring en kennis heeft op het gebied van soortspecifieke ecologie. Deze ervaring en kennis dient te zijn opgedaan doordat de deskundige, voor zover van belang, als ecoloog werkzaam is voor een ecologisch adviesbureau, zoals een bureau dat is aangesloten bij het Netwerk Groene Bureaus. JM Ecologie is lid van het Netwerk Groene Bureaus, zodat alle werknemers per definitie ecologisch deskundig zijn. In de notitie staat verder dat alle medewerkers van JM Ecologie die worden ingezet voor vleermuisonderzoek, een opleiding hebben moeten doorlopen. Alleen medewerkers die een positief resultaat halen, worden ingezet. In het begin worden de medewerkers begeleid door een senior, zo staat in de notitie.

5.2.1. De Stichting heeft al in haar beroepschrift aangevoerd dat buurtbewoners hebben geconstateerd dat het onderzoek ter plaatse door studenten is uitgevoerd. Dit heeft zij ook tijdens de zitting bij de Afdeling gezegd. In haar zienswijze heeft zij in dit verband herhaald dat één van de waarnemers tegenover een buurtbewoner heeft bevestigd een student te zijn.

De Afdeling stelt vast dat in de notitie van JM Ecologie alleen algemene informatie is gegeven over de deskundigheid van haar werknemers, maar dat daarin niet is ingegaan op de stelling van de Stichting dat voor het onderzoek bij het pand geen medewerkers van JM Ecologie, maar studenten zijn ingezet. Niet toegelicht is namelijk of de personen die de waarnemingen in dit geval hebben gedaan, ook aan de genoemde eisen voldoen. Dit had, gelet op de specifieke kritiek die de Stichting heeft aangevoerd, wel op de weg van JM Ecologie gelegen. De Afdeling is van oordeel dat met de notitie onvoldoende is komen vast te staan dat de waarnemingen bij het pand zijn uitgevoerd door deskundige waarnemers.

5.3.    In de notitie staat verder dat alle veldwerkzaamheden van medewerkers van JM Ecologie worden uitgevoerd door middel van gezichtswaarnemingen, gekoppeld aan het gebruik van een batdetector en een opnameapparaat. Dit staat niet in het advies van 11 september 2019, omdat, zo staat in de notitie, het een verplichte werkwijze is volgens het Vleermuizenprotocol en het onderzoek overeenkomstig dat protocol is uitgevoerd.

5.3.1. De Stichting heeft geen aanknopingspunten gegeven dat de waarnemingen bij het pand niet overeenkomstig het Vleermuizenprotocol hebben plaatsgevonden met een batdetector en een opnameapparaat. Dat dit, zoals de Stichting opmerkt, in het advies van september 2019 niet uitdrukkelijk is vermeld, acht de Afdeling niet voldoende om de Stichting op dit punt te volgen.

5.4.    In de notitie staat ook dat, naast het onderzoek in het plangebied, standaard omgevingschecks worden uitgevoerd in gebieden die naast het plangebied zijn gelegen. Die checks hebben tot doel om de relatieve bezetting van het plangebied te vergelijken met de omgeving. Daarom lopen de mensen geregeld buiten het plangebied. Het college heeft hieraan in zijn brief van 4 maart 2022 toegevoegd dat dit kan leiden tot de veronderstelling dat verkeerde panden worden bekeken.

5.4.1. De Stichting heeft in haar beroepschrift aangevoerd dat buurtbewoners hebben gezien dat in ieder geval één dag het verkeerde pand is bestudeerd. Op de zitting van de Afdeling heeft zij hierover opgemerkt dat een buurtbewoner een waarnemer aansprak die aangaf een pand te bestuderen op aanwezigheid van vleermuizen, waarna die buurtbewoner constateerde dat dat het verkeerde pand was.

In de notitie van JM Ecologie is vermeld dat in het kader van een onderzoek ook checks in de omgeving plaatsvinden. Hiermee is slechts algemene informatie gegeven over hoe een onderzoek wordt uitgevoerd en is niet ingegaan op de stelling van de Stichting dat in ieder geval op één dag het verkeerde pand is geobserveerd. Weerlegging van deze concrete stelling vergt specifiekere informatie. Ook met de opmerking van het college dat de omgevingschecks mogelijk bij de Stichting tot de veronderstelling hebben geleid dat het verkeerde pand is geobserveerd, is naar het oordeel van de Afdeling de stelling van de Stichting onvoldoende weerlegd. De Afdeling is daarom van oordeel dat niet is komen vast te staan dat tijdens alle waarnemingen het juiste pand is geobserveerd.

6.       De Stichting voert aan dat het college nog steeds niet heeft gemotiveerd dat de werkzaamheden aan de kozijnen in de gevel kunnen worden uitgevoerd zonder negatieve effecten op de beschermde soorten. Zij wijst erop dat de kozijnen binnen 1,5 m van de dakrand liggen en dat bij het vervangen van deze kozijnen gewerkt moet zijn binnen die afstand van de dakrand, terwijl JM Ecologie in haar advies van september 2019 heeft geadviseerd dat bij de werkzaamheden 1,5 m afstand van de dakrand moet worden aangehouden. In de notitie van JM Ecologie wordt hieraan volgens de Stichting voorbijgegaan.

6.1.    In het advies van JM Ecologie van september 2019 staat dat de paarverblijven van de vleermuizen waarvan de aanwezigheid aannemelijk is, zich bevinden onder de dakrand. In het advies is geadviseerd de werkzaamheden aan het dak voor het plaatsen van de dakramen plaats te laten vinden op een afstand tot 1,5 m van de dakrand. Deze 1,5 m mag niet worden aangetast om negatieve effecten aan de beschermde soorten te voorkomen. Tijdens de zitting van de Afdeling heeft Paihia verklaard dat de kozijnen in de gevel op minder dan 1,5 m van de dakrand liggen. In het advies was evenwel niet op de werkzaamheden aan de kozijnen in de gevel ingegaan. De Afdeling overwoog in de tussenuitspraak onder meer dat het niet duidelijk is geworden of het noodzakelijk is dat de werkzaamheden aan die kozijnen op minder dan 1,5 m van de dakrand moeten plaatsvinden om negatieve effecten aan de beschermde soorten te voorkomen. De Afdeling overweegt in dit verband dat het woord 'minder' in overweging 11.6.2 van de tussenuitspraak een verschrijving is en, zoals partijen ook hebben begrepen, 'meer' moet zijn.

6.2.    In de notitie van JM Ecologie staat dat er geen verblijfplaatsen van vleermuizen zijn aangetroffen bij de kozijnen, zodat er geen enkele grond is om aan te nemen dat de werkzaamheden bij de kozijnen een negatief effect kunnen hebben op de beschermde soorten.

Naar het oordeel van de Afdeling is met deze notitie nog steeds niet duidelijk geworden of het noodzakelijk is dat de werkzaamheden aan de kozijnen in de gevel op meer dan 1,5 m van de dakrand moeten plaatsvinden om negatieve effecten aan de beschermde soorten te voorkomen. Dat bij de kozijnen zelf geen verblijfplaatsen van vleermuizen zijn aangetroffen, laat onverlet dat de vleermuizen die een verblijfplaats hebben onder de dakrand hinder ondervinden van werkzaamheden op minder dan 1,5 m afstand van de dakrand. In de notitie is hierop niet ingegaan.

7.       Over het betoog van de Stichting dat bij het plaatsen van de dakramen de geadviseerde afstand van 1,5 m niet in acht is genomen, overweegt de Afdeling dat in deze procedure alleen de rechtmatigheid van de verleende omgevingsvergunning ter beoordeling voorligt. Dat bij het plaatsen van de dakramen niet overeenkomstig het advies van JM Ecologie zou zijn gehandeld, is een handhavingskwestie.

Conclusie over het herstel van het gebrek

8.       Zoals in de tussenuitspraak is overwogen, is het aan het college om zich ervan te vergewissen dat het advies van JM Ecologie zorgvuldig tot stand is gekomen. Uit het voorgaande volgt dat het college, ook met het overleggen van de notitie van JM Ecologie van 3 maart 2022, onvoldoende heeft gemotiveerd dat het onderzoek van JM Ecologie zorgvuldig is uitgevoerd en voldoende basis biedt voor het besluit.

Conclusie

9.       Gelet op wat onder 11.5.2 en 11.6.2 van de tussenuitspraak is overwogen, is het hoger beroep van de Stichting gegrond. Omdat de rechtbank het beroep van de Stichting al gegrond heeft verklaard en het besluit van 15 januari 2020 al heeft vernietigd, hoeft de Afdeling dit dus niet te doen. De gegrondverklaring van het hoger beroep van de Stichting leidt in zoverre daarom niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Wel is de vraag of het oordeel van de rechtbank dat de rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit in stand kunnen worden gelaten, in stand moet blijven. Dit is naar het oordeel van de Afdeling niet het geval. De Afdeling heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat het besluit in strijd is met artikel 3:2 van de Awb. Met de nadere motivering die het college in zijn brief van 4 maart 2022 heeft gegeven, zijn de gebreken niet hersteld. De Afdeling zal daarom de uitspraak van de rechtbank vernietigen voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand zijn gelaten. Het college moet dus opnieuw op de aanvraag beslissen.

10.     Het college moet de proceskosten vergoeden. De Afdeling overweegt in dit verband als volgt. De Stichting heeft in haar zienswijze verzocht om vergoeding van kosten gemaakt voor een deskundigenrapport dat is opgesteld door Omgevingsburo Wiegersma. De Afdeling stelt vast dat de inhoud van het deskundigenrapport grotendeels een herhaling is van wat de Stichting in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak had aangevoerd. De Afdeling gaat er daarom van uit dat aan het opstellen van het rapport redelijkerwijs niet meer dan twee uren is besteed. Uitgaande van het uurtarief van de deskundige van € 115,00 per uur (exclusief BTW) komt € 278,30 voor vergoeding in aanmerking.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord­-Nederland van 5 oktober 2020 in zaak nr. 20/839, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van het college van burgemeester en wethouders van 15 januari 2020 in stand zijn gelaten;

III.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden tot vergoeding van bij Stichting Vlietvaardig in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 278,30;

IV.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden aan Stichting Vlietvaardig het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. J.J.W.P. van Gastel, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.

w.g. Verburg
voorzitter

w.g. Pieters
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2022

473