Uitspraak 202104574/1/R1

202104574/1/R1.
Datum uitspraak: 16 november 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Kess Corporation N.V., gevestigd te Amsterdam,

appellante,

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 24 maart 2016 heeft het college geweigerd om aan Kess Corporation N.V. een omgevingsvergunning te verlenen voor het omzetten van het gebruik van de begane grond van detailhandel naar horeca eten-drinken van het gebouw op het perceel Jan Pieter Heijestraat 84 in Amsterdam (hierna: het perceel).

Bij besluit van 8 juni 2021 heeft het college, gevolg gevend aan de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:916, opnieuw op het bezwaar van Kess Corporation N.V. tegen het besluit van 24 maart 2016 beslist. Het college heeft dat bezwaar gegrond verklaard en aan het perceel de aanduiding "horeca van categorie 4" toegekend.

Tegen dit besluit heeft Kess Corporation N.V. beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Kess Corporation N.V. heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 oktober 2022, waar Kess Corporation N.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. G.H. Schoorl, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. de Groot, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Kess Corporation N.V. heeft op 26 februari 2016 een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend om de winkelfunctie op de begane grond van het gebouw op het perceel om te zetten naar horeca ‘eten-drinken’. Op het perceel rustte ingevolge het toen ter plaatse geldende bestemmingsplan "Oud-West" de bestemming "Gemengde Doeleinden". Het gebruik van het gebouw voor horeca ‘eten-drinken’ op de begane grond is daarmee in strijd. Bij besluit van 24 maart 2016 heeft het college de door Kess Corporation N.V. aangevraagde omgevingsvergunning geweigerd omdat het college niet bereid is om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), bezien in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), van het bestemmingsplan af te wijken. Volgens het college heeft het bouwblok al twee locaties met een horecabestemming, namelijk op nr. 82 en op nr. 94 van de Jan Pieter Heijestraat, en is de toevoeging van een horecabestemming op een derde locatie niet passend binnen het beleid zoals neergelegd in de Horecanota stadsdeel West 2011.

2.       Volgens Kess Corporation N.V. is dit besluit in strijd met het gelijkheidsbeginsel genomen, omdat er meerdere bouwblokken aan de Jan Pieter Heijestraat zijn waar in strijd met de Horecanota meer dan twee horecagelegenheden aanwezig zijn. Dit betekent volgens Kess Corporation N.V. dat ook aan haar een omgevingsvergunning voor het gebruik van het perceel voor horeca ‘eten-drinken’ moet worden verleend. Het college is het daar niet mee eens en heeft het besluit van 24 maart 2016 bij verschillende besluiten op bezwaar in stand gelaten. De Afdeling heeft deze besluiten op bezwaar vernietigd. Zij verwijst kortheidshalve naar haar uitspraken van 1 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1418, 10 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2325, en 28 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:916.

In de uitspraak van 28 april 2021 heeft de Afdeling overwogen dat het college wederom onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de weigering om aan Kess Corporation N.V. een omgevingsvergunning te verlenen, niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Gelet op het gebrek aan tegenspraak van de zijde van het college in die procedure, en omdat ook anderszins van het tegendeel niet is gebleken, heeft de Afdeling overwogen dat Kess Corporation N.V. aannemelijk heeft gemaakt dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Het college is opgedragen om met inachtneming van die uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar van Kess Corporation N.V. te nemen. De Afdeling heeft verder bepaald dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

3.       Bij besluit van 8 juni 2021 heeft het college met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2021 het bezwaar van Kess Corporation N.V. gegrond verklaard, en de aanduiding "horeca van categorie 4" aan de broodjeszaak op het perceel toegekend. Volgens het college betekent dit dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel is gehonoreerd en dat de aanduiding "horeca van categorie 4" wordt toegekend aan de thans op het perceel aanwezige viswinkel "Zeeduivel".

De gronden van het beroep

4.       Kess Corporation N.V. betoogt dat het college met het besluit van 8 juni 2021 niet heeft voldaan aan wat hem is opgedragen door de Afdeling in de uitspraak van 28 april 2021. Zij voert aan dat het besluit geen besluit op bezwaar is. Er volgt namelijk niet uit dat een besluit is genomen op haar aanvraag om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, bezien in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor, een omgevingsvergunning te verlenen voor de omzetting van de winkelfunctie op de begane grond van het gebouw op het perceel naar horeca ‘eten-drinken’. In plaats daarvan kent het besluit zonder nadere motivering de aanduiding "horeca van categorie 4" toe aan de viswinkel "Zeeduivel" en niet aan het perceel zelf. Gelet op deze omstandigheden heeft het college volgens Kess Corporation N.V. willens en wetens niet voldaan aan de opdracht in de uitspraak van de Afdeling en zijn daarom de in die uitspraak opgenomen dwangsommen verbeurd. Daarbij acht zij ook van belang dat zij driemaal beroep heeft moeten instellen en het college keer op keer geen verweer heeft gevoerd.

4.1.    De Afdeling is van oordeel dat het college met het nemen van het besluit van 8 juni 2021 heeft voldaan aan de opdracht in de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2021 om binnen zes weken na het verzenden van die uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. In het besluit van 8 juni 2021 staat expliciet dat het gaat om een besluit op het bezwaar van Kess Corporation N.V. van 4 mei 2016. Dat bezwaar was gericht tegen de weigering van het college van 24 maart 2016 om aan haar een omgevingsvergunning te verlenen. Vervolgens is dat bezwaar in het besluit van 8 juni 2022 gegrond verklaard met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2021. Die uitspraak zag in de kern op de vraag of het college de aanvraag om omgevingsvergunning voor het gebruik van de begane grond van het perceel voor horeca ‘eten-drinken’ mocht weigeren. In het besluit van 8 juni 2022 is vervolgens als motivering opgenomen dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt en dat daarom aan viswinkel "Zeeduivel" de aanduiding "horeca van categorie 4" is toegekend. Dat het besluit van 8 juni 2022, zoals uit de overwegingen hierna zal blijken, niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en niet op een deugdelijke motivering berust, maakt niet dat het besluit geen besluit op bezwaar is. Gelet op het voorgaande behoeft het betoog dat niet is voldaan aan de opdracht van de Afdeling en dat daardoor dwangsommen zijn verbeurd, geen bespreking meer.

Het betoog faalt op dit onderdeel.

4.2.    Het college stelt in zijn verweerschrift dat Kess Corporation N.V. terecht heeft aangevoerd dat het besluit niet vermeldt dat het gaat om een besluit op haar aanvraag om omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, bezien in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor, van het bestemmingsplan wordt afgeweken. Het college heeft op de zitting toegelicht dat met het besluit is beoogd om tegemoet te komen aan de aanvraag om een omgevingsvergunning, maar dat niet duidelijk was wat voor activiteiten de aanvrager wilde exploiteren op de begane grond van het perceel. Het college heeft verder toegelicht dat voorafgaand aan het nemen van het besluit wel is geprobeerd om hierover contact op te nemen met Kess Corporation N.V., maar dat zij toen niet bereikbaar was en het college daarom dit besluit heeft genomen.

Kess Corporation N.V. heeft op de zitting toegelicht dat met haar aanvraag niet was bedoeld om een omgevingsvergunning te krijgen maar om een wijziging van het bestemmingsplan te bewerkstelligen. Het college en Kess Corporation N.V. hebben verder op zitting meegedeeld dat een wijziging van het huidige bestemmingsplan in voorbereiding is waarin de door Kess Corporation N.V. gewenste aanduiding aan het perceel wordt toegekend.

4.3.    Gelet op de aanvraag waarin toestemming is gevraagd voor het ‘handelen in strijd met de regels ruimtelijke ordening’ voor het project "omzetten begane grond naar horeca eten-drinken", moet er naar het oordeel van de Afdeling van uit worden gegaan dat een aanvraag om een omgevingsvergunning is gedaan.

De Afdeling is verder van oordeel dat, hoewel het college gezien de op zitting gegeven toelichting tegemoet heeft willen komen aan de aanvraag van Kess Corporation N.V. om omgevingsvergunning door de aanduiding ‘horeca van categorie 4’ aan het perceel toe te kennen, uit het besluit niet blijkt dat daarmee een omgevingsvergunning is verleend voor het door Kess Corporation N.V. aangevraagde strijdige gebruik met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, bezien in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor. Ook blijkt uit het besluit niet welke overwegingen daaraan ten grondslag liggen. Het voorgaande betekent dan ook dat het besluit van 8 juni 2021 in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en niet op een deugdelijke motivering berust.

Het betoog slaagt in zoverre.

Conclusie

5.       Gelet op wat is overwogen in 4.2 en 4.3 zal de Afdeling het beroep van Kess Corporation N.V. gegrond verklaren en het besluit van 8 juni 2021 vernietigen.

6.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het beroep gegrond;

II.       vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 8 juni 2021, kenmerk JB.19.015498 en 18.006073;

III.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Kess Corporation N.V. opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan Kess Corporation N.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 360,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.

w.g. Uylenburg
lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Montagne
griffier

374-970