Uitspraak 202202204/1/R4

202202204/1/R4.
Datum uitspraak: 16 mei 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) in het geding tussen:

IBAS Aggregates B.V., gevestigd te Helmond,

verzoekster,

en

de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 14 maart 2022 heeft de staatssecretaris op grond van de Verordening (EG) 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (PB 2006 L 190/1; hierna: de EVOA) bezwaar gemaakt tegen de overbrenging van afvalstoffen als vermeld in het kennisgevingsdocument van kennisgeving NL705727 vanuit Nederland naar Duitsland en besloten die kennisgeving niet verder te behandelen.

Tegen dit besluit heeft IBAS bezwaar gemaakt.

IBAS heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

IBAS heeft nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 28 april 2022, waar IBAS, vertegenwoordigd door [directeuren] van IBAS, bijgestaan door mr. J.C. Ozinga, advocaat te Amsterdam, en mr. H.A. Pasveer, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. K. Ulmer, vergezeld door L.M. Knijff en M. Omerović, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

Inleiding

2.       IBAS exporteert asfaltgranulaat. Asfaltgranulaat wordt verkregen door het breken van asfaltpuin en is een afvalstof die teer kan bevatten. Teer bevat polycyclische aromatische koolwaterstoffen (hierna: PAK) die door thermische reiniging kunnen worden vernietigd. Teerhoudend asfaltafval wordt door de hoge concentraties PAK als een gevaarlijke afvalstof beschouwd, omdat het kankerverwekkende eigenschappen bezit als bedoeld in bijlage III bij de Richtlijn 2008/98/EG (PB 2008 L 312: hierna: de Kaderrichtlijn). Op grond van de bijlagen bij de EVOA wordt asfaltafval als teerhoudend aangemerkt als het concentratieniveau van de tot de PAK behorende stof benzo(a)pyreen 50 mg/kg is of meer. Teerhoudend asfaltafval staat op de oranje lijst met afvalstoffen in bijlage IV bij de EVOA. Asfaltafval met een lager concentratieniveau van die stof staat als niet-teerhoudend asfaltafval vermeld op de groene lijst van afvalstoffen in bijlage III bij de EVOA. Tot de inwerkingtreding op 16 oktober 2021 van de Regeling tot wijziging van de Regeling Europese afvalstoffenlijst en de Activiteitenregeling milieubeheer om teerhoudend asfalt aan te merken als gevaarlijk afval (Stcr. 2021, nr. 43211; hierna: de Regeling) exporteerde IBAS ‘groene lijst’ asfaltgranulaat met toepassing van de zogenoemde groene-lijstprocedure onder de EVOA. Op overbrengingen van ‘oranje lijst’ afvalstoffen is de strengere kennisgevingsprocedure van toepassing waarbij de in kennis gestelde autoriteiten van verzending en ontvangst bezwaar kunnen maken tegen een geplande overbrenging. Bij de Regeling heeft de staatssecretaris krachtens artikel 1.1, dertiende lid, van de Wet milieubeheer bepaald dat asfaltafval teerhoudend is en één of meer eigenschappen bezit als bedoeld in bijlage III bij de Kaderrichtlijn, indien het meer dan 75 mg/kg PAK10 bevat, waarbij PAK10 de som is van tien soorten PAK, waaronder benzo(a)pyreen, die zijn vermeld in bijlage A, tabel 2, van de Regeling bodemkwaliteit. De toelichting bij de Regeling vermeldt dat deze grenswaarde stringenter is dan de grenswaarde van 50 mg/kg benzo(a)pyreen. Asfaltafval dat niet op grond van de bijlagen bij de EVOA, maar wel op grond van de Regeling als teerhoudend kan worden aangemerkt, valt op grond van artikel 3, derde lid, van de EVOA onder de relevante bepalingen van de EVOA alsof het op de oranje lijst staat, aldus de toelichting. Volgens de toelichting biedt artikel 12, eerste lid, aanhef en onder c, van de EVOA in dat geval een grond om bezwaar te maken tegen de overbrengingen vanuit Nederland van asfaltafval dat voor nuttige toepassing in het buitenland is bestemd, indien in de buitenlandse bestemming geen installatie is waar het asfaltafval thermisch zal worden gereinigd, aldus de toelichting.

IBAS heeft op 8 maart 2022 met toepassing van de kennisgevingsprocedure de staatssecretaris in kennis gesteld van een geplande overbrenging van 0,075 ton voor nuttige toepassing bestemd asfaltgranulaat waarin het concentratieniveau benzo(a)pyreen lager is dan 50 mg/kg, maar dat meer dan 75 mg/kg PAK10 bevat. Deze kennisgeving met kenmerk NL705727 heeft betrekking op de overbrenging van een geringe hoeveelheid asfaltgranulaat naar Duitsland waar het ongereinigd zal worden gebruikt als vulmiddel bij koude immobilisatie.

Het besluit van 14 maart 2022

3.       Bij besluit van 14 maart 2022 heeft de staatssecretaris op grond van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de EVOA bezwaar gemaakt tegen de overbrenging van asfaltgranulaat als vermeld in het kennisgevingsdocument van kennisgeving NL705727. Ook heeft de staatssecretaris besloten die kennisgeving op grond van artikel 7, derde lid, van de EVOA niet verder te behandelen.

Het verzoek

4.       IBAS ziet in de Regeling het einde van haar bedrijfsvoering, omdat de Regeling en de beoogde toepassing daarvan een exportverbod inhouden van het ongereinigde ‘groene lijst’ asfaltgranulaat dat zij exporteert voor nuttige toepassing in het buitenland. IBAS verzoekt de voorzieningenrechter een zodanige voorlopige voorziening te treffen dat zij het asfaltgranulaat als omschreven in kennisgeving NL705727 naar Duitsland kan overbrengen en stelt onderscheiden voorzieningen voor waarmee dit kan worden bereikt.

5.       IBS betoogt dat de Regeling in strijd met artikel 7, tweede lid, van de Kaderrichtlijn tot stand is gebracht. Voor zover de Regeling tot stand is gebracht op grond van de bevoegdheid van lidstaten om op grond van artikel 193 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verdergaande beschermingsmaatregelen te treffen, is de Regeling in strijd met die bepaling, omdat de Regeling een ontoelaatbare belemmering van het vrije verkeer van goederen met zich brengt, zo betoogt IBAS. IBAS betoogt voorts dat met de Regeling niet wordt voldaan aan het op grond van artikel 3, derde lid, van de EVOA geldende vereiste dat sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval dat wordt behandeld overeenkomstig artikel 58 van de EVOA. IBAS betoogt dat de Regeling in strijd is met artikel 3:2 van de Awb, omdat de Regeling geen overgangstermijn biedt en de exporteurs van asfaltgranulaat, anders dan de Nederlandse bedrijven die teerhoudend asfalt reinigen, niet zijn geconsulteerd bij de totstandkoming van de Regeling. De Regeling is voorts in strijd met artikel 3:3 van de Awb, omdat het doel van de Regeling niet lijkt te zijn gelegen in de bescherming van milieu en gezondheid, maar in het binnen Nederland houden van asfaltafval om zo de thermische reinigers, die binnen Europa alleen in Nederland actief zijn, te bevoordelen. Ten slotte betoogt IBAS dat de staatssecretaris ten onrechte op grond van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de EVOA bezwaar heeft gemaakt tegen de geplande overbrenging. Volgens IBAS kan de a-grond niet worden toegepast, omdat het betreffende asfaltgranulaat op grond van de regelgeving van de Europese Unie niet-teerhoudend en dus ongevaarlijk is. De c-grond kan niet worden toegepast, omdat de staatssecretaris daarbij de goede werking van de interne markt uit het oog heeft verloren, zo betoogt IBAS.

6.       De rechtsvragen die met deze betogen worden opgeworpen, lenen zich niet voor beantwoording in deze voorlopige voorzieningenprocedure. Daarom zal de vraag of in dit geval een voorlopige voorziening moet worden getroffen, worden beantwoord aan de hand van een belangenafweging.

7.       Het belang van de staatssecretaris bij afwijzing van het verzoek is gelegen in de bescherming van de volksgezondheid en het milieu in Duitsland. Eerst ter zitting heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de regelgeving in Duitsland eraan in de weg staat dat het asfaltgranulaat als omschreven in kennisgeving NL705727 in Duitsland mag worden gebruikt als vulmiddel bij koude immobilisatie. De staatssecretaris heeft dit standpunt niet nader onderbouwd, terwijl IBAS de juistheid van dit standpunt heeft weersproken. Ook pas ter zitting van de voorzieningenrechter heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat een wetenschappelijke rechtvaardiging bestaat voor de strengere Nederlandse norm voor teerhoudend asfalt. Ook dit standpunt heeft de staatssecretaris niet nader onderbouwd. Voorts heeft IBAS op 19 april 2022 een op 26 april 2007 door de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) opgesteld advies (hierna: het StAB-advies) overgelegd. Daarin concludeert de StAB dat zowel bij de Nederlandse methode om PAK door thermische reiniging te vernietigen als bij de methode van koude immobilisatie van asfaltgranulaat als toegepast in Duitsland, mits gecontroleerd en onder de juiste randvoorwaarden toegepast, sprake is van geen tot zeer geringe risico’s voor de volksgezondheid en het milieu. Weliswaar gaat de Nederlandse methode verder dan de Duitse in het voorkomen van risico’s, maar dat is niet noodzakelijk voor het behalen van de doelstelling van het Europese afvalstoffenbeleid om afvalstoffen nuttig toe te passen of te verwijderen zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder nadelige gevolgen voor het milieu, aldus de StAB. De staatssecretaris heeft deze conclusie niet gemotiveerd weersproken. Hoewel het belang van IBAS uitsluitend financieel van aard is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van IBAS in dit geval zwaarder weegt dan dat van de staatssecretaris. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking wat in het StAB-advies wordt geconcludeerd over koude immobilisatie, dat de staatssecretaris dat advies niet gemotiveerd heeft weersproken en dat de staatssecretaris vele jaren heeft toegestaan dat ‘groene lijst’ asfaltgranulaat vanuit Nederland naar Duitsland wordt overgebracht om daar te worden toegepast als vulmiddel bij koude immobilisatie. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de staatssecretaris, als voormeld, een aantal standpunten niet heeft onderbouwd en dat van de Regeling een zeker verrassingseffect is uitgegaan, omdat daarin geen overgangstermijn is opgenomen.

8.       Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen. Dat brengt met zich dat de staatssecretaris kennisgeving NL705727 verder in behandeling dient te nemen.

9.       De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat van 14 maart 2022, kenmerk NL705727;

II.       bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat deze uitspraak voorziet in de toestemming als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening (EG) 1013/2006 voor de overbrenging waarop het onder I genoemde besluit betrekking heeft;

III.      wijst het meer of anders verzochte af;

IV.      veroordeelt de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij IBAS Aggregates B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V.       gelast dat de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat aan IBAS Aggregates B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 365,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.

De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2022

610