Uitspraak 201907488/1/A3

201907488/1/A3.
Datum uitspraak: 10 november 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 30 augustus 2019 in zaak nr. 18/2295 in het geding tussen:

[appellant]

en

de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: de AP).

Procesverloop

Bij besluit van 19 maart 2018 heeft de AP een verzoek van [appellant] om handhavend op te treden afgewezen.

Bij besluit van 29 augustus 2018 heeft de AP het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 augustus 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 augustus 2018 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De AP en NS Groep N.V. en NS Reizigers B.V. (hierna tezamen en in enkelvoud: de NS) hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2020, waar [appellant], via videoverbinding, en de AP, vertegenwoordigd door mr. E. Nijhof, mr. W. van Steenbergen en mr. O.S. Nijveld, zijn verschenen. Voorts is daar gehoord de NS, vertegenwoordigd door mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag, en mr. A. Nijhoff, via videoverbinding.

De NS heeft, desgevraagd, nadere informatie gegeven. Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben de AP en [appellant] een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak voor de tweede maal ter zitting behandeld op 5 juli 2021, waar de AP, vertegenwoordigd door mr. E. Nijhof, mr. W. van Steenbergen en mr. O.S. Nijveld, is verschenen. Voorts is daar gehoord de NS, vertegenwoordigd door mr. G.J. Zwenne, advocaat te Den Haag.

Overwegingen

Inleiding

1.       [appellant] heeft de AP verzocht om handhavend op te treden tegen de NS, omdat de NS volgens hem persoonsgegevens verwerkt in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp). De NS en Trans Link Systems B.V. (hierna: TLS) verwerken volgens [appellant] persoonsgegevens zonder verwerkingsdoel of verwerkingsgrondslag. Zo bestaat voor de verplichting om in en uit te checken geen grondslag als een reiziger in bezit is van een Altijd Vrij-abonnement, waarmee de reisrechten al zijn afbetaald. In- en uitcheckgegevens worden dan ten onrechte verwerkt. Ook verwerkt de NS ten onrechte persoonsgegevens als zij de OV-chipkaart controleert en worden stations onrechtmatig afgesloten met poortjes, zodat altijd bij het betreden van een station persoonsgegevens worden verwerkt, aldus [appellant].

2.       De AP heeft het verzoek afgewezen, omdat zij het niet aannemelijk vindt dat de NS de Wbp overtreedt. Op 25 mei 2018 is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (EU) 2016/679 (hierna: de AVG) van toepassing geworden. De AP heeft in het besluit op bezwaar aan deze Verordening getoetst en besloten de afwijzing te handhaven.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft vastgesteld dat zij niet bevoegd is om een oordeel te geven over de gestelde nietigheid van de algemene voorwaarden van de NS. Verder is zij niet ingegaan op de verdeling van gelden over vervoerders op basis van in- en uitcheckgegevens, omdat dit slechts als argument ten overvloede door de AP is genoemd. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de AP zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het verwerken van in- en uitcheckgegevens noodzakelijk is voor het uitvoeren van een overeenkomst met de NS. De AP is in het besluit van 29 augustus 2018 niet op alle door [appellant] aangevoerde punten ingegaan en daarom is het besluit onvoldoende gemotiveerd. Op de zitting heeft de AP echter alsnog een voldoende motivering gegeven bij alle punten, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

Heeft het ontbreken van het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank gevolgen?

4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte het proces-verbaal van de zitting niet aan hem heeft gestuurd. Daardoor staat niet vast of alles wat ter zitting is besproken wel in de uitspraak staat, en andersom. Omdat zonder proces-verbaal niet te achterhalen is wat op de zitting is besproken, is de uitspraak van de rechtbank nietig. Dit volgt uit artikel 156, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, aldus [appellant].

4.1.    Artikel 8:61, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luiden:

"2. De griffier houdt aantekening van het verhandelde ter zitting.

3. De griffier maakt van de zitting een proces-verbaal op:

a. indien de bestuursrechter dit ambtshalve of op verzoek van een partij die daarbij belang heeft, bepaalt, of

b. op verzoek van de hogerberoepsrechter of de Hoge Raad."

4.2.    Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is op dit geschil niet van toepassing. Uit artikel 8:61, derde lid, van de Awb volgt niet dat [appellant] recht heeft op een proces-verbaal. De rechtbank heeft dit niet ambtshalve of op zijn verzoek bepaald en ook de Afdeling heeft daar niet om verzocht. De rechtbank heeft wel op 5 november 2019 de zittingsaantekeningen als bedoeld in het tweede lid van artikel 8:61 van de Awb naar de Afdeling gestuurd en hieruit is voldoende op te maken wat op de zitting is besproken. Overigens is het, anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, niet zo dat alle punten die in een uitspraak worden genoemd, ook op de zitting besproken moeten zijn. De omvang van het geschil, en dus de punten waarop de rechtbank moet beslissen, worden bepaald door het verzoek en het bezwaar- en beroepschrift. Niet is gebleken dat de rechtbank niet op alle te beoordelen punten in is gegaan. Ze heeft niet alle punten inhoudelijk beoordeeld, maar heeft wel gemotiveerd waarom zij dat niet heeft gedaan.

4.3.    Het betoog slaagt niet.

Is het noodzakelijk om in en uit te checken voor reizigers met een Altijd Vrij-abonnement?

5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de AP kon oordelen dat het noodzakelijk is om in en uit te checken voor reizigers met een Altijd Vrij-abonnement. De verwerking van in- en uitcheckgegevens is niet noodzakelijk voor de verdeling van gelden over vervoerders. De NS en de AP hebben dit niet aangetoond en uit de 'Quickscan personenvervoer per spoor 2013' van de Autoriteit Consument en Markt blijkt ook dat de verdeling op een andere manier kan plaatsvinden. Daarnaast zou de verwerking van in- en uitcheckgegevens noodzakelijk zijn voor het voorkomen van fraude, maar daarvan kan geen sprake zijn bij een afgekocht reisrecht. De gegevensverwerking voldoet niet aan het subsidiariteitsbeginsel. Bovendien is het standpunt van de AP niet in overeenstemming met de visie die de voorganger van de AP, het College bescherming persoonsgegevens (hierna: het CBP), in 2005 heeft opgesteld over privacy bij de OV-chipkaart, aldus [appellant].

5.1.    Artikel 6, eerste lid, van de AVG luidt:

"De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:

[…];

b) de verwerking is noodzakelijk voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is […];

[…]."

5.2.    Om na te gaan of de verwerking van reisgegevens in strijd is met artikel 6, tweede lid, onder b, van de AVG, moet allereerst worden beoordeeld of het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt welbepaald en uitdrukkelijk omschreven is. Verder moet worden beoordeeld of met de aan de orde zijnde verwerking van de persoonsgegevens dat doel ook wordt bereikt. Het doel moet passen binnen de uitvoering van de overeenkomst. Indien de verwerking van de persoonsgegevens voor het bereiken van het specifieke doel noodzakelijk is, moet vervolgens worden beoordeeld of de inbreuk op de privacy evenredig is met de belangen die zijn gediend met de verwerking van de persoonsgegevens. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 20 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2555, moet in het licht van het EU-Handvest worden beoordeeld of de inbreuk op de privacy is beperkt tot wat voor het behalen van het doel strikt noodzakelijk is. Met name moet worden beoordeeld of het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokken personen minder nadelige wijze kan worden verwezenlijkt. De intensiteit waarmee dit dient te gebeuren wordt mede bepaald door de specificiteit van de aangedragen alternatieven. Met andere woorden: hoe gedetailleerder de betrokkene het alternatief beschrijft, hoe indringender het onderzoek van de AP moet zijn.

5.3.    In dit geval gaat het om de vraag of de verwerking van reisgegevens noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6, tweede lid, onder b, van de AVG waarbij de reiziger partij is. Zoals blijkt uit de Richtsnoeren 2/2019 van het Europees Comité voor gegevensbescherming moet artikel 6, tweede lid, onder b, van de AVG strikt worden geïnterpreteerd. Het enkele feit dat de verwerking van gegevens onder een overeenkomst valt of daarmee verband houdt, betekent niet deze verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van de overeenkomst.

5.4.    Met het afsluiten van een Altijd Vrij-abonnement wordt een overeenkomst aangegaan met de NS. Als een reiziger in een trein stapt, komt ook een vervoerovereenkomst tot stand. Uit de voorwaarden die deel uitmaken van deze overeenkomsten blijkt voor welke doelen de reisgegevens worden verwerkt. Voor de overeenkomst van het Altijd Vrij-abonnement staan de voorwaarden in de Productvoorwaarden Abonnementen Consumenten. De kern van deze overeenkomst is dat enerzijds de NS dient te zorgen voor de mogelijkheid om met korting te reizen en dat anderzijds de reiziger dient te zorgen voor betaling van het abonnement en het in- en uitchecken, zodat de NS weet of de reiziger voor korting in aanmerking komt. Dit is bijvoorbeeld niet het geval als het abonnement niet is betaald. Controle op correcte naleving van de voorwaarden van het Altijd Vrij-abonnement is een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst. Van de vervoerovereenkomst maken deel uit de 'Algemene Voorwaarden voor het vervoer van Reizigers en Handbagage van de Nederlandse Spoorwegen' (hierna: de AVR-NS). Hierin heeft de NS onder meer de regeling Geld terug bij vertraging (hierna: de GTBV-regeling) vastgelegd. Ook de behandeling van en de controle op een op die regeling gebaseerde claim is onderdeel van de overeenkomst. De claim strekt er immers toe compensatie te krijgen bij het tekortschieten door de NS bij de uitvoering van de vervoersovereenkomst. Deze doelen zijn welbepaald en uitdrukkelijk omschreven.

5.5.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de AP zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat het voor deze doelen noodzakelijk is om in en uit te checken en dus reisgegevens te verwerken. Deze gegevensverwerkingen hebben als doel de bepalende verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst vast te stellen. Enerzijds gaat het om de vaststelling dat de NS het contractuele vervoer over een traject heeft verzorgd. Anderzijds zijn de gegevens over waar en wanneer de reiziger is ingestapt of uitgestapt nodig om vast te stellen welke tegenprestatie de reiziger verschuldigd is. Hieruit volgt dat het bij de in het geding zijnde gegevensverwerking gaat om het vaststellen van de contractuele verplichtingen van de partijen over en weer. Dat er bij een Altijd Vrij-abonnement geen ritprijs hoeft te worden bepaald, omdat de korting ongeacht het tijdstip van inchecken of het traject waarop wordt gereisd 100% is, betekent niet dat er geen noodzaak bestaat voor het verwerken van incheckgegevens.

5.6.    Dat de verwerking van de gegevens noodzakelijk moet zijn in de zin van artikel 8, aanhef en onder b, van de Wbp, betekent niet dat de verwerking alleen rechtmatig is als de overeenkomst niet kan worden uitgevoerd zonder dat gegevens worden verwerkt. De AP heeft van belang kunnen achten dat de overeenkomsten redelijkerwijs niet op een andere manier uitgevoerd kunnen worden. Daarnaast heeft de AP van belang kunnen achten dat er een functionele scheiding is aangebracht tussen de reis- en de overige persoonsgegevens op de OV-chipkaart. Dit houdt in dat de verwerking van persoonsgegevens, niet zijnde de reisgegevens, is gescheiden van de verwerking van de reisgegevens. Het samenbrengen van deze gegevens is alleen toegestaan voor het opmaken van facturen en voor serviceverlening aan de klant. Deze scheiding is vastgelegd in de 'Gedragscode verwerking persoonsgegevens ov-chipkaart door ov-bedrijven' (hierna: de Gedragscode). Gedragscodes zijn een geschikte vorm van zelfregulering. De AP heeft zich daarom op het standpunt kunnen stellen dat de inbreuk voor de betrokkenen in redelijke verhouding staat tot het met de verwerking te dienen doel.

De visie van het CBP waar [appellant] naar verwijst, bevat de voorlopige standpunten van het CBP over het OV-chipkaartsysteem. Deze visie is van vóór de invoering van het OV-chipkaartsysteem. Het OV-chipkaartsysteem is later op punten gewijzigd. In de visie staat bovendien dat de standpunten de betekenis van enkele Wbp-bepalingen verhelderen, maar dat nog geen sprake is van een beoordeling van de systemen waarop de standpunten betrekking hebben. Aan deze visie heeft de AP daarom geen doorslaggevende betekenis hoeven toekennen.

Of het ook noodzakelijk is om reisgegevens te verwerken met als doel het verdelen van gelden over de verschillende vervoerders, heeft de rechtbank in het midden mogen laten. De AP heeft dit alleen als argument ten overvloede vermeld en zoals uit het voorgaande blijkt, heeft de AP zich op het standpunt kunnen stellen dat het voor andere doelen al noodzakelijk is om reisgegevens te verwerken bij een Altijd Vrij-abonnement.

Het betoog slaagt niet.

Mogen gegevens van controles worden verwerkt?

6.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de AP voldoende heeft gemotiveerd dat het verwerken van gegevens van een controle noodzakelijk is. Controleurs hebben slechts de bevoegdheid om te controleren of de reiziger over een geldig vervoerbewijs beschikt, niet om data te wijzigen of de gegevens van eerder gemaakte reizen in te zien. Zonder toestemming van de reiziger mag dat dus niet gebeuren. Het is bovendien niet evenredig om alle reizigers te bestempelen als fraudeur, aldus [appellant].

6.1.    De NS heeft desgevraagd laten weten dat bij een controle voor de conducteur zichtbaar is of en zo ja, waar en hoe laat, is ingecheckt, welke producten op de OV-chipkaart staan, of de OV-chipkaart geldig is en de tien laatste kaarttransacties, zoals check-ins of check-outs of zogenaamde laadtransacties. De laatste tien kaarttransacties verschijnen niet direct in beeld. De conducteur heeft toestemming nodig van de reiziger om deze gegevens in te zien. Al deze gegevens worden niet geregistreerd op het controleapparaat van de conducteur. Dat een controle heeft plaatsgevonden, wordt ook niet geregistreerd.

De AP heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het handhavingsverzoek, voor zover dat betrekking heeft op het vastleggen van gegevens van controles, feitelijke grondslag mist. Er worden immers geen gegevens van een controle verwerkt. Dat reizigers worden gecontroleerd op bezit van een geldig vervoerbewijs, betekent niet dat al deze reizigers worden aangemerkt als fraudeur. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat sprake zou zijn van onrechtmatige gegevensverwerking bij een controle in de trein.

Het betoog slaagt niet.

Mogen persoonsgegevens worden verwerkt bij het betreden van een station?

7.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de AP voldoende heeft gemotiveerd dat de NS in- en uitcheckgegevens mag verwerken bij het betreden van een station dat is afgesloten met toegangspoortjes. Het verblijven op een perron moet ook toegestaan zijn zonder geldig vervoerbewijs, zo volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4199. Het onrechtmatig verzamelen van persoonsgegevens door een weg af te sluiten is iets waar de AP tegen op moet treden, aldus [appellant].

7.1.    Afhankelijk van of en waar toegangspoortjes staan op een station is het op sommige stations niet meer mogelijk om zonder verwerking van persoonsgegevens op delen van het station te komen. De Afdeling begrijpt het betoog van [appellant] zo dat hij aanvoert dat de NS geen in- en uitcheckgegevens mag verwerken als een station slechts als doorgangslocatie wordt gebruikt of als alleen van de winkels op een station gebruik wordt gemaakt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 april 2008 geoordeeld dat er sprake is van gebruik van het openbaar vervoer, waarvoor een geldig vervoerbewijs vereist is, als in een voor vertrek gereedstaande trein wordt gestapt. Uit deze uitspraak kan niet de conclusie worden getrokken dat het verblijven op een perron ook toegestaan moet zijn zonder geldig vervoerbewijs. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de AP zich, na raadpleging van de NS, op het standpunt heeft kunnen stellen dat het bij het betreden en verlaten van een station noodzakelijk is om in en uit te checken. Uit de AVR-NS volgt dat de NS ervan uitgaat dat geen reis is gemaakt als binnen zestig minuten wordt uitgecheckt op hetzelfde station als waar is ingecheckt. Ook in dat geval heeft de AP het echter noodzakelijk kunnen achten om de in- en uitcheckgegevens te verwerken. Zoals de NS op de zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, kan het namelijk zo zijn dat niet met de trein is gereisd omdat een trein niet reed of vertraging had. In dat geval kan een reiziger een beroep doen op de GTBV-regeling en kan de NS aan de hand van de in- en uitcheckgegevens controleren of een rechtmatig beroep wordt gedaan op de GTBV-regeling. Het is overigens, zoals de NS op de zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, bij sommige stations met een doorloopfunctie wel mogelijk voor omwonenden om een passagepas aan te vragen waarmee het mogelijk is om zonder een OV-chipkaart de stations te passeren. Wie daarvoor in aanmerking komt, is geregeld in samenspraak met de betrokken gemeente.

Het betoog slaagt niet.

Slotsom

8.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

9.       De AP hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Greben, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Greben
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 10 november 2021

280-851.