Uitspraak 202105788/1/A3 en 202105788/2/A3

202105788/1/A3 en 202105788/2/A3.
Datum uitspraak: 27 oktober 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:

Kennedy's B.V. handelend onder de naam Fun Amsterdam, gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 31 augustus 2021 in zaken nrs. 21/3849 en 21/2739 in het geding tussen:

Fun Amsterdam

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 12 oktober 2020 heeft het college Fun Amsterdam onder oplegging van een dwangsom gelast om het anders dan om niet (laten) vervoeren van personen in vergunningsgebied 1 met een vaartuig of object zonder daar geldige vergunning te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 6 april 2021 heeft het college het door Fun Amsterdam daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 augustus 2021 heeft de rechtbank het door Fun Amsterdam daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Fun Amsterdam hoger beroep ingesteld. Daarnaast heeft Fun Amsterdam de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 7 oktober 2021, waar Fun Amsterdam, vertegenwoordigd door mr. J. Monster, adviseur te Leiderdorp, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.H.M. Diderich, zijn verschenen.

Overwegingen

Vooraf

1.       In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

Achtergrond van de zaak

2.       Fun Amsterdam is een bedrijf dat rondvaartboten in Amsterdam exploiteert. Zij heeft in 2017 een vergunning aangevraagd voor het tegen betaling vervoeren van passagiers met het bedrijfsvaartuig ‘Willem de Zwijger’ in het segment ‘bemand open’ op het Amsterdamse binnenwater van vergunningsgebied 2. Bij besluit van 30 oktober 2017 heeft het college de verzochte exploitatievergunning verleend en daarbij bepaald dat de vergunning geldt voor het bevaren van het binnenwater in vergunningsgebied 2: Amsterdam, exclusief centrum-zone.

2.1.    Omdat Fun Amsterdam deze vergunning volgens het college niet tijdig in gebruik had genomen, heeft het college de exploitatievergunning voor dit vaartuig bij besluit van 21 oktober 2019 weer ingetrokken. Daarvoor is het nieuwe beleid, neergelegd in de ‘Nota Varen Deel 1’ (hierna ook: de Nota) redengevend geweest. In dat beleid zijn de overwegingen opgenomen voor het instellen van een vergunningenplafond. Volgens het college is het bij dit nieuwe beleid onwenselijk dat eerder verleende vergunningen niet in gebruik worden genomen. Er is veel vraag naar nieuwe vergunningen en ook niet-gebruikte vergunningen tellen mee voor het vergunningenplafond. Het is het college bovendien niet gebleken van reële voorbereidingshandelingen die dateren van vóór het kenbaar maken van het voornemen. Het college heeft het bezwaar tegen dit besluit bij zijn besluit van 5 februari 2020 ongegrond verklaard.

2.2.    De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft het intrekkingsbesluit van 21 oktober 2019 bij zijn uitspraak van 15 juli 2020 geschorst tot zes weken na de uitspraak op het beroep. Dat betekent dat de exploitatievergunning voor het vaartuig Willem de Zwijger in de tussentijd gebruikt mag worden voor het verzorgen van vaartochten in Amsterdam in vergunningsgebied 2. Later, bij uitspraak van 11 juni 2021, heeft de rechtbank het besluit op bezwaar van 5 februari 2020 vernietigd, het besluit van 21 oktober 2019 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het college heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Omdat de rechtbank het intrekkingsbesluit van 21 oktober 2019 heeft herroepen, mag Fun Amsterdam ook nu nog van haar exploitatievergunning gebruik maken.

De besluitvorming

3.       Fun Amsterdam heeft de rondvaarten met het vaartuig Willem de Zwijger, na de uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 juli 2020, hervat. Op 20 augustus 2020 hebben toezichthouders van de gemeente gezien dat het vaartuig op het Openhavenfront voer, ter hoogte van de Oudezijdskolk. De toezichthouders hebben daarbij vastgesteld dat personen tegen betaling werden vervoerd in vergunningsgebied 1. Omdat Fun Amsterdam geen vergunning heeft om met het vaartuig passagiers tegen betaling te (laten) vervoeren in vergunningsgebied 1, heeft zij volgens het college artikel 2.4.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening op het binnenwater 2010 (hierna: Vob) overtreden. Daarom heeft het college bij zijn besluit van 12 oktober 2020 een last onder dwangsom aan Fun Amsterdam opgelegd. Die last houdt - kort gezegd - in dat Fun Amsterdam direct moet stoppen met het tegen betaling vervoeren van passagiers in vergunningsgebied 1. Als Fun Amsterdam zich niet aan deze last houdt, verbeurt zij een dwangsom van € 10.000,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 20.000,-.

3.1.    Het college heeft het bezwaar van Fun Amsterdam bij zijn besluit van 6 april 2021 ongegrond verklaard. Daarvoor heeft het verwezen naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van diezelfde datum. De commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat de in 2017 verleende exploitatievergunning met de daaraan verbonden voorwaarden nog altijd geldt, ook al is de Vob in de tussentijd gewijzigd en is een nieuwe Regeling op het binnenwater 2020 (hierna ook: Rob) van kracht. Deze nieuwe regelgeving geldt voor nieuw te verlenen vergunningen. Dat bij de nieuw te verlenen vergunningen die per maart 2024 in werking zullen treden, voor wat betreft de geldigheidsduur geen onderscheid meer wordt gemaakt in vergunningsgebieden, betekent niet dat de eerder aan Fun Amsterdam verleende exploitatievergunning automatisch in die zin is gewijzigd, aldus de commissie. Anders dan Fun Amsterdam heeft gesteld, is de wettelijke grondslag niet aan de eerder verleende exploitatievergunning komen te ontvallen, omdat de Regeling Passagiersvaart 2013 (hierna: RPA) nog altijd geldt. Er bestaat verder geen concreet zicht op legalisatie. Bovendien is het vergunningsgebied 2 in een kaart behorende bij de RPA duidelijk aangegeven. Het betoog dat de schipper zich zou hebben vergist, omdat de grens tussen vergunningsgebied 1 en 2 niet duidelijk is aangegeven, slaagt daarom niet. Bovendien heeft de overtreding zich niet bij een grens voorgedaan, aldus de commissie.

Aangevallen uitspraak

4.       Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Zij heeft vastgesteld dat de vergunning inhoudelijk niet is gewijzigd en dat er uitsluitend in vergunningsgebied 2 mag worden gevaren. Dat de Vob inmiddels is gewijzigd en dat er een nieuwe Regeling op het binnenwater is vastgesteld, maken deze vaststelling niet anders. Deze regelgeving geldt voor nieuwe vergunningen. In die nieuwe vergunningen die per maart 2024 in werking treden, wordt geen onderscheid gemaakt in vergunningsgebieden. Maar dat betekent volgens de rechtbank niet dat dit onderscheid ook voor de in 2017 aan Fun Amsterdam verleende exploitatievergunning niet meer geldt. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het Fun Amsterdam niet was toegestaan om met de Willem de Zwijger passagiers tegen betaling te vervoeren in vergunningsgebied 1. Omdat er op dit moment ook geen concreet zicht op legalisatie bestaat, bestaat er geen aanleiding om het besluit van 6 april 2021 te vernietigen, aldus de rechtbank.

Het geschil in hoger beroep

5.       Fun Amsterdam is het niet eens met deze uitspraak. Zij betoogt in hoger beroep dat de rechtbank heeft miskend dat het niet redelijk is om de beperking in de exploitatievergunning tot vergunningsgebied 2 te handhaven, omdat in het nieuwe beleid het onderscheid tussen vergunningsgebieden is losgelaten. In voorbereiding op het nieuwe beleid zijn alle in Amsterdam uitstaande vergunningen omgezet van onbepaalde naar bepaalde tijd. Ook de in 2017 aan Fun Amsterdam verleende exploitatievergunning wordt in de toekomst omgezet naar een tijdelijke vergunning. Daarbij zal de exploitatievergunning echter beperkt blijven tot vergunningsgebied 2. De duur van de vergunningen is gebaseerd op een schatting van de duur die minimaal nodig is om te anticiperen op het nieuwe beleid en om de gemaakte investeringen terug te verdienen. Maar daarbij is vooral gekeken naar de exploitatievergunningen die gelden voor vergunningsgebied 1, het centrum van Amsterdam. Het is voor Fun Amsterdam niet mogelijk om haar investeringen in vergunningsgebied 2 terug te verdienen, indien haar exploitatievergunning wordt omgezet naar bepaalde tijd. De rechtbank heeft in overweging 7 van haar uitspraak daarom ten onrechte geoordeeld dat het nieuwe beleid alleen relevant is voor nieuwe vergunningen. Omdat de in de toekomst door te voeren wijziging van de exploitatievergunning van onbepaalde naar bepaalde tijd, waarbij het vergunningsgebied 2 wordt gehandhaafd, onrechtmatig is, is ook de bij besluit van 12 oktober 2020 opgelegde last onder dwangsom onrechtmatig, aldus Fun Amsterdam. Het handhaven van de beperking tot vergunningsgebied 2 zou alleen juist zijn geweest, indien alle uitstaande vergunningen voor vergunningsgebied 2 niet onder het volumebeleid zouden vallen en daarom niet zouden zijn omgezet naar bepaalde tijd, aldus Fun Amsterdam.

5.1.    Vaststaat dat de in 2017 aan Fun Amsterdam verleende exploitatievergunning alleen geldt voor vergunningsgebied 2: Amsterdam, exclusief centrum-zone. Op 20 augustus 2020 voer het vaartuig Willem de Zwijger op het Openhavenfront, ter hoogte van de Oudezijdskolk. Daarmee voer het vaartuig niet in vergunningsgebied 2, maar in vergunningsgebied 1. Die constatering heeft Fun Amsterdam niet bestreden. Het college heeft zich dan ook, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, terecht op het standpunt gesteld dat Fun Amsterdam artikel 2.4.1, eerste lid, van de Vob heeft overtreden. In dat artikel staat dat het verboden is om zonder vergunning anders dan om niet - dus tegen betaling - met een vaartuig of object personen te vervoeren of te laten vervoeren. Het college was dus bevoegd om een herstelsanctie in de vorm van een last onder dwangsom op te leggen.

5.2.    Zoals de rechtbank verder terecht onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Afdeling heeft overwogen, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5.3.    Fun Amsterdam betoogt dat het nieuwe beleid dat het college heeft ingezet met de Nota en de als gevolg daarvan onvermijdelijke omzetting van de in 2017 aan haar verleende exploitatievergunning van onbepaalde naar bepaalde tijd onrechtmatig zijn. Naar de Afdeling begrijpt, meent Fun Amsterdam dat de huidige ontwikkelingen rondom de vergunningen voor de passagiersvaart en de gevolgen daarvan voor haar exploitatievergunning bijzondere omstandigheden zijn, die het college aanleiding hadden moeten geven om van handhaving af te zien. De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee. Zij overweegt daarover het volgende.

5.4.    De Nota Varen Deel 1 van maart 2019 gaat over de aanpak van de drukte en overlast op en aan het water en over het vergunningenbeleid voor de passagiersvaart. Eén van de maatregelen die de Nota omschrijft, gaat over de groei van de passagiersvaart. Omdat de gemeente grip wil krijgen op zowel de drukte en overlast als op de balans tussen het aantal passagiersvaartuigen en de overige gebruikers van het water, zal een maximum worden gesteld aan het aantal vergunningen voor passagiersvaartuigen. De keuze voor een beperkt aantal vergunningen betekent dat deze verdeeld moeten worden zonder bevoordeling van personen of bedrijven. Dat betekent, aldus de Nota, dat er ook ruimte voor nieuwe toetreders moet zijn en dat de vergunningen verstrekt moeten worden voor bepaalde tijd om de markt niet permanent op slot te zetten. Volgens de Nota verleent de gemeente in het nieuwe stelsel voor in totaal 550 vaartuigen een exploitatievergunning. Deze Nota heeft verder geleid tot een aantal wijzigingen in de regels over exploitatievergunningen voor de passagiersvaart. Zo is de Vob gewijzigd ter implementatie van het in de Nota neergelegde beleid en heeft het college de Regeling op het binnenwater 2020 vastgesteld. In hoofdstuk 3, paragraaf 3.1 van de Rob is de uitgifte van de ten hoogste 550 exploitatievergunningen voor vervoer van personen op het binnenwater geregeld door middel van verschillende uitgifterondes. De Rob bevat ook de regels over de verdelingsronde in 2024. Het college heeft ter zitting van de voorzieningenrechter bevestigd dat voor de exploitatievergunningen die in de verdelingsronde 2024 zullen worden uitgegeven het onderscheid in vergunningsgebieden niet meer geldt. Dat betekent dat deze exploitatievergunningen die vanaf 1 maart 2024 inwerking zullen treden, zullen gelden voor het binnenwater van heel Amsterdam. De rechtbank heeft in dit kader terecht geoordeeld dat het feit dat voor de in 2024 te verlenen exploitatievergunningen geen onderscheid meer wordt gemaakt in vergunningsgebieden, niet betekent dat dit onderscheid ook niet meer geldt voor de in 2017 aan Fun Amsterdam verleende exploitatievergunning.

5.5.    Het nieuwe systeem kan verder, zoals het college ook op de zitting van de voorzieningenrechter heeft bevestigd, gevolgen hebben voor de in 2017 aan Fun Amsterdam verleende exploitatievergunning voor het vaartuig Willem de Zwijger. Het college heeft op 14 januari 2020 de Beleidsregels omzetting vergunning passagiersvaart (hierna: Beleidsregels) vastgesteld. Uit die Beleidsregels volgt dat oude vergunningen - dat zijn vergunningen die vóór 1 juni 2019 zijn verleend en op de datum van wijziging niet zijn ingetrokken - voor de segmenten ‘bemand groot’, ‘bemand gesloten’ en ‘bemand open’ in vier tranches worden gewijzigd in vergunningen voor bepaalde tijd. De om te zetten vergunningen zullen worden ingedeeld in tranches en per tranche geldt een einddatum. De indeling in de tranches gebeurt met een rangschikking per segment op basis van de uitgiftedatum. In de toelichting bij de Beleidsregels is uitgelegd waarom de vergunningen moeten worden omgezet naar bepaalde tijd. Heel kort samengevat, volgt uit de toelichting dat het aantal exploitatievergunningen voor de passagiersvaart beperkt is en dat uit de Dienstenrichtlijn en de rechtspraak volgt dat schaarse vergunningen alleen voor bepaalde tijd mogen worden verleend. Na afloop van de termijn kunnen de vergunningen opnieuw worden verdeeld, aldus de toelichting. Volgens Fun Amsterdam zal een omzetting van de in 2017 verleende exploitatievergunning op grond van dit beleid onrechtmatig zijn en moet het college daarom van handhavend optreden afzien.

5.6.    De voorzieningenrechter ziet hierin echter geen reden voor het oordeel dat het handhavend optreden van het college in deze concrete situatie zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college van dat optreden had moeten afzien. Bij dit oordeel is van belang dat de in 2017 verleende exploitatievergunning nog niet is omgezet in een vergunning voor bepaalde tijd. De reden daarvoor is dat het college, zoals hiervoor onder 2.1 en 2.2 is overwogen, de exploitatievergunning aanvankelijk had ingetrokken bij zijn besluit van 21 oktober 2019, maar dat de rechtbank dat intrekkingsbesluit bij haar uitspraak van 11 juni 2021 weer heeft herroepen. Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. Het gaat in deze situatie dus om een mogelijk toekomstig besluit waarbij de in 2017 verleende exploitatievergunning zal worden omgezet. Het is, gelet op de hiervoor omschreven beoordelingscriteria opgenomen in de Beleidsregels, nog niet duidelijk voor welke termijn de toekomstige exploitatievergunning zal gelden. Wél heeft het college ter zitting verklaard dat de exploitatievergunning zal blijven gelden voor vergunningsgebied 2. Maar dat betekent niet dat in deze procedure over de last onder dwangsom zonder meer een oordeel over de rechtmatigheid van een eventueel toekomstig omzettingsbesluit kan worden gegeven om de enkele reden dat het alleen voor vergunningsgebied 2 zou gelden. De voorzieningenrechter ziet verder in de enkele stelling van Fun Amsterdam dat zij met het eventuele toekomstige omzettingsbesluit ongelijk wordt behandeld ten opzichte van exploitanten die een vergunning hebben voor vergunningsgebied 1 geen reden om hier anders over te oordelen.

5.7.    Anders dan Fun Amsterdam betoogt, verplicht ook het Europese doeltreffendheidsbeginsel er niet toe het mogelijke toekomstige omzettingsbesluit in deze procedure toch te beoordelen op rechtmatigheid. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat het in Unierechtelijke zaken toepasselijke procesrecht bij gebreke van Unierechtelijke voorschriften ter zake beheerst wordt door de beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming. Deze beginselen houden in dat de desbetreffende nationale procedureregels niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat zij de uitoefening van de door Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arresten van het Hof van Justitie van 16 december 1976, Rewe, ECLI:EU:C:1976:188, punt 5; 16 december 1976, Comet, ECLI:EU:C:1976:191, punt 13; 14 december 1995, Peterbroeck, ECLI:EU:C:1995:437, punt 12; 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., ECLI:EU:C:2007:318, punt 28). De uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten wordt, anders dan Fun Amsterdam betoogt, in deze situatie niet onmogelijk of uiterst moeilijk gemaakt. Tegen een eventueel toekomstig omzettingsbesluit kan zij rechtsmiddelen aanwenden. In die procedure kan Fun Amsterdam aan de orde stellen dat de omzetting van onbepaalde naar bepaalde tijd, waarbij de vergunning blijft gelden voor vergunningsgebied 2 onrechtmatig is en dat in strijd wordt gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.

Conclusie

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.       Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.       wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.

De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.  De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 27 oktober 2021