Uitspraak 202105507/2/A3

202105507/2/A3.
Datum uitspraak: 21 oktober 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op de verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht), hangende de hoger beroepen van:

1.       [verzoekster sub 1];

2.       [verzoekster sub 2] en

3.       [verzoekster sub 3], alle gevestigd te Amsterdam,

verzoeksters,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 6 augustus 2021 in zaken nrs. 21/3289, 21/3290, 21/3291, 21/3292, 21/3389 en 21/3390 in het geding tussen:

[verzoekster sub 1], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3]

en

de burgemeester van Amsterdam.

Procesverloop

Bij drie afzonderlijke besluiten van 16 april 2020 heeft de burgemeester de exploitatievergunningen van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 3] ingetrokken en de aanvraag voor een verlenging van de exploitatievergunning van [verzoekster sub 2] afgewezen. Bij diezelfde besluiten heeft de burgemeester de aan [verzoekster sub 1], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] op grond van de Drank- en Horecawet verleende vergunningen (DHW-vergunning) ingetrokken.

Bij afzonderlijke besluiten van 14 mei 2021 heeft de burgemeester de door [verzoekster sub 1], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 augustus 2021 heeft de rechtbank de door [verzoekster sub 1], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [verzoekster sub 1], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] hoger beroep ingesteld.

Daarnaast hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

[verzoekster sub 1], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] hebben nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 7 oktober 2021, waar [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2], vertegenwoordigd door mr. R.G. Meester, advocaat te Amsterdam, [verzoekster sub 3], vertegenwoordigd door mrs. M. Kashyap en C.L. Heijnen-Bos, beiden advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.F.W. Boermans, vergezeld door M. Potman, zijn verschenen. Verder zijn namens de vennootschappen [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], vennoten in [verzoekster sub 1], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] en [vennoot D], vennoot in [verzoekster sub 1], verschenen. Namens de drie vennootschappen is ook [horeca-adviseur] verschenen. Ten slotte zijn ook [partij A], [partij B], [partij C] en [partij D], op de zitting verschenen.

Overwegingen

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

Achtergrond van de zaak

2.       [verzoekster sub 1] aan de [locatie 1], [verzoekster sub 2] aan de [locatie 2] en [verzoekster sub 3] aan de [locatie 3] zijn drie horecabedrijven in het centrum van Amsterdam. De drie horecabedrijven zijn drie vennootschappen onder firma. [vennoot A], [vennoot C] en [vennoot B] zijn vennoten in alle horecabedrijven. Alleen [verzoekster sub 1] heeft nog een vierde vennoot, [vennoot D]. In het verleden hebben de drie horecabedrijven overtredingen begaan van onder andere de Amsterdamse Algemene plaatselijke verordening (Apv), de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), de Wet minimumloon (Wml) en de Arbeidstijdenwet (Atw) en daarnaast zich niet gedragen in overeenstemming met de Welstandsnota. Deze gedragingen van de drie horecabedrijven bij elkaar, waarvan de eerste dateert uit 2014, hebben de burgemeester doen besluiten de exploitatievergunningen en de DHW-vergunningen van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 3] in te trekken. Bovendien heeft de burgemeester de aanvraag van [verzoekster sub 2] voor een verlenging van de exploitatievergunning afgewezen en de DHW-vergunning ingetrokken.

2.1.    De burgemeester heeft zich, zoals volgt uit de besluiten van 16 april 2020, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat de wijze van bedrijfsvoering van de drie bedrijven een gevaar voor de openbare orde oplevert en het woon- en leefklimaat nadelig beïnvloedt. Daarom is de intrekking van de exploitatievergunningen en de afwijzing van de verlengingsaanvraag op grond van de artikelen 3.24 en 3.11 van de Apv, volgens de burgemeester gerechtvaardigd. De aangekondigde verbeteringen in de bedrijfsvoering van de horecabedrijven hebben niet geleid tot een deugdelijke wijze van exploiteren. De burgemeester heeft aan de intrekking van de vergunningen en de afwijzing van de verlengingsaanvraag ook artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob) ten grondslag gelegd. In dat kader heeft hij, kort samengevat, gesteld dat als gevolg van de strafbare feiten - dat zijn onder andere de opgelegde bestuurlijke boetes aan alle horecabedrijven voor overtredingen van de Wav, de Wml en de Atw - ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Tussen de drie vennoten bestaat bovendien een zakelijk samenwerkingsverband, zodat alle strafbare feiten van de drie horecabedrijven kunnen worden betrokken bij de beoordeling. Volgens de  burgemeester weegt het algemeen belang zwaarder dan het belang van de drie horecabedrijven bij behoud van de vergunningen, zodat de besluiten evenredig zijn.

2.2.    Bij afzonderlijke besluiten van 14 mei 2021 heeft de burgemeester de bezwaren van de drie horecabedrijven ongegrond verklaard.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester, anders dan de drie horecabedrijven hebben betoogd, de informatie over de overtredingen van de Wav, de Wml en de Atw, afkomstig van de Inspectie SZW mogen gebruiken voor zijn besluitvorming. De verwerking van die informatie is volgens de rechtbank niet in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). En zelfs als de informatie ten onrechte van de Inspectie SZW is verkregen, dan is die informatie niet verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. Verder heeft de burgemeester de vergunningen kunnen intrekken en de verlengingsaanvraag kunnen afwijzen op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob. Daarbij heeft de burgemeester zich terecht gebaseerd op acht bestuurlijke boetes opgelegd aan de drie horecabedrijven wegens overtredingen van de Wav, de Wml en de Atw, variërend van € 5.000,- tot € 16.000,-. Over het criterium ‘wijze van bedrijfsvoering’ in de Apv heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester de overtredingen van de drie horecabedrijven bij elkaar mocht nemen en gezamenlijk aan de drie besluiten ten grondslag mocht leggen. Het criterium is bovendien niet in strijd met het Europese recht. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester verder uit alle strafbare feiten en overtredingen de conclusie kunnen en mogen trekken dat de bedrijfsvoering niet op orde is en dat de horecabedrijven het niet zo nauw nemen met het naleven van de regels. Verder heeft de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de aangescherpte bedrijfsvoering er niet toe heeft geleid dat het geschonden vertrouwen is hersteld. Het is de rechtbank daarnaast niet gebleken dat tegen koptische Egyptenaren harder wordt opgetreden dan tegen anderen. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de Handhavingsstrategie niet voor deze situatie is bedoeld, zodat deze, anders dan de horecabedrijven betogen, niet van toepassing is. Ten slotte heeft de rechtbank geen reden gezien voor het oordeel dat de intrekking van de vergunningen en de afwijzing van de verlengingsaanvraag onevenredig zijn.

De hoger beroepen en de verzoeken

4.       De drie horecabedrijven kunnen zich niet verenigen met de aangevallen uitspraak. Zij hebben uitvoerige hogerberoepschriften ingediend, waarin zij zowel gronden van juridische aard aanvoeren als gronden van feitelijke aard. Zo betogen de drie horecabedrijven onder meer dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het gebruik van de informatie van de Inspectie SZW onrechtmatig is, omdat de burgemeester deze informatie in strijd met de AVG heeft verkregen. De rechtbank heeft verder volgens hen ten onrechte geoordeeld dat de wijze van bedrijfsvoering de intrekking van de vergunningen en de afwijzing van de verlengingsaanvraag rechtvaardigt. De rechtbank heeft bij dat oordeel miskend dat de burgemeester in de besluiten op bezwaar geen actuele (ex nunc) toetsing heeft uitgevoerd. De horecabedrijven hebben aannemelijk gemaakt dat zij de bedrijfsvoering al vóór de besluiten van 16 april 2020 hebben aangescherpt en dat de burgemeester dit gegeven niet deugdelijk heeft onderzocht. De resultaten van de controle op 22 oktober 2019 hebben de horecabedrijven uitvoerig betwist. Dat de bedrijfsvoering inmiddels is aangescherpt en dat ook alle overtredingen ongedaan zijn gemaakt, betekent ook dat geen ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, als bedoeld in artikel 3 van de Wet bibob dan wel dat de openbare orde nadelig wordt beïnvloed. Zij voeren verder nog aan dat de intrekkingen van de vergunningen en de afwijzing van de verlengingsaanvraag de evenredigheidstoets, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet kunnen doorstaan. Zij wijzen daarvoor op het in de conclusie van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468 van mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel ontwikkelde toetsingskader.

4.1.    De rechtsvragen die in deze zaak spelen, waaronder de vraag naar het toetsingskader van de evenredigheid en de vraag of de intrekking van de exploitatievergunningen en de DHW-vergunningen en de afwijzing van de verlengingsaanvraag evenredig zijn, lenen zich niet voor een beantwoording in deze voorlopige voorzieningenprocedure. Daarom zal de voorzieningenrechter de vraag of vooruitlopend op de finale beoordeling van het hoger beroep een voorlopige voorziening moet worden getroffen, beantwoorden aan de hand van een belangenafweging.

De beoordeling van de verzoeken

5.       De drie horecabedrijven hebben de exploitatie tot aan de aangevallen uitspraak van 6 augustus 2021 voort kunnen zetten. In de verzoeken om een voorlopige voorziening vragen de drie horecabedrijven de voorzieningenrechter om hen in staat te stellen deze exploitatie verder voort te zetten, zolang de hogerberoepsprocedure nog loopt. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om deze verzoeken, na afweging van de betrokken belangen, in te willigen. Daarover overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

5.1.    De drie horecabedrijven hebben een spoedeisend belang omdat de vennoten en hun gezinnen voor het levensonderhoud volledig afhankelijk zijn van de inkomsten uit de horecabedrijven. De voorzieningenrechter vindt het verder aannemelijk dat de vennoten inmiddels in een financiële noodsituatie zijn komen te verkeren, ook vanwege een opgelopen huurachterstand. Een faillissement is niet ondenkbaar en het gaat hierbij niet om drie rechtspersonen, maar om drie vennootschappen onder firma. Een faillissement treft de vennoten en hun gezinnen dus ook persoonlijk. Bovendien zou zo een niet of moeilijk omkeerbare situatie ontstaan.

5.2.    Tegenover dit spoedeisende belang van de drie horecabedrijven staan de algemene belangen die de burgemeester met de intrekking van de vergunningen en de afwijzing van de verlengingsaanvraag behartigt. Dat zijn het voorkomen van gevaar voor de openbare orde en het voorkomen van een nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat. Deze algemene belangen wegen in verhouding tot de gevolgen die de horecabedrijven zullen ondervinden bij de onmiddellijke sluiting minder zwaar. Bij deze afweging neemt de voorzieningenrechter, zonder daarbij vooruit te lopen op het oordeel van de Afdeling in de bodemzaak, het volgende in aanmerking. Bij deze belangenafweging wegen de overtredingen op grond van de Wav, de Wml en de Atw zwaarder dan de overige overtredingen, zoals het niet voldoen aan de regels over reclame-uitingen. De drie horecabedrijven hebben vóórdat de besluiten van 16 april 2020 zijn genomen stappen gezet om de bedrijfsvoering te verbeteren. In de bodemprocedure moet worden onderzocht of de bedrijven voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij stappen hebben gezet die leiden tot een deugdelijke bedrijfsvoering en of dit opweegt tegen de ernstige overtredingen uit het verleden. Niet gebleken is dat na het voornemen van 5 augustus 2019 nog ernstige overtredingen van de Wav, de Atw en de Wml hebben plaatsgevonden. De horecabedrijven hebben, om toekomstige overtredingen van de Wav, de Wml en de Atw verder te voorkomen, protocollen opgesteld en Wav-formulieren in gebruik genomen. Uit het controlerapport van 23 oktober 2019 dat is opgemaakt naar aanleiding van een controle een dag eerder bij [verzoekster sub 1] volgt dat die Wav-formulieren ook in de bedrijfsvoering worden gebruikt. In dat rapport staat dat uit een ingevuld Wav-formulier volgt dat een persoon niet is aangenomen, omdat hij niet over een geldig verblijfsdocument beschikt en niet in Nederland mag werken. Daarnaast hebben de horecabedrijven een brief van de Inspectie SZW overgelegd van 29 juni 2021, waaruit volgt dat bij een onderzoek bij [verzoekster sub 3] geen overtredingen zijn geconstateerd. Gelet hierop vindt de voorzieningenrechter het risico dat deze overtredingen zich gedurende de bodemprocedure opnieuw zullen voordoen niet zo hoog dat dit risico een onmiddellijke sluiting en als gevolg daarvan een mogelijk faillissement van de drie horecabedrijven, rechtvaardigt.

Conclusie

6.       De voorzieningenrechter ziet aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen, zodat [verzoekster sub 1], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] de exploitatie van de horecabedrijven voorlopig kunnen voortzetten.

7.       De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        schorst bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van de burgemeester van Amsterdam van 16 april 2020, kenmerken 1012MP/62D, 1012PV/17 en 1012MB/55 en bepaalt dat [verzoekster sub 1], [verzoekster sub 2] en [verzoekster sub 3] de exploitatie van de horecabedrijven mogen voortzetten totdat de Afdeling uitspraak heeft gedaan op de hoger beroepen;

II.       veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij [verzoekster sub 1] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1122,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.      veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij [verzoekster sub 2] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1122,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand

IV.      veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij [verzoekster sub 3] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.496,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V.       gelast dat de burgemeester van Amsterdam aan [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] het door hen voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 541,- vergoedt;

VI.      gelast dat de burgemeester van Amsterdam aan [verzoekster sub 3] het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrag van € 541,- vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.

De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2021

581