Uitspraak 202001058/1/R1 en 202001777/1/R1

202001058/1/R1 en 202001777/1/R1.
Datum uitspraak: 6 oktober 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,

2.       [appellant sub 2], wonend te Amsterdam,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 2020 in zaak nr. 19/195 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

het college.

Procesverloop

Op 15 november 2017 heeft het college bekendgemaakt dat een omgevingsvergunning van rechtswege is verleend voor onder meer het in strijd met het bestemmingsplan wijzigen van het gebruik van het pand op de locatie [locatie] te Amsterdam van Gemengd-2 naar Horeca-4 .

Bij besluit van 30 november 2018 heeft het college het door de Vereniging van Eigenaren Oudezijds Voorburgwal 310-316 en Kuiperssteeg 7, de Vereniging van Eigenaren Gebed Zonder End en de Vereniging van Eigenaren Kuiperssteeg 5 (hierna: de VVE Kuiperssteeg 5) daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard. Het college heeft daarbij de van rechtswege verleende omgevingsvergunning herroepen en de aanvraag om omgevingsvergunning afgewezen.

Bij uitspraak van 8 januari 2020 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 30 november 2018 vernietigd. De rechtbank heeft het college opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college hoger beroep en [appellant sub 2] incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank van 8 januari 2020.

[appellant sub 2], de VVE Kuiperssteeg 5 en het college hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 25 maart 2020 heeft het college het bezwaar tegen de van rechtswege verleende omgevingsvergunning opnieuw gegrond verklaard. Het college heeft die vergunning herroepen en de omgevingsvergunning opnieuw geweigerd.

Het college en [appellant sub 2] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken op de zitting behandeld van 10 februari 2021, waar het college, vertegenwoordigd door mr. D.S.P. Roelands-Fransen, advocaat te Den Haag, J.E. Kenter en G. van der Zee, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. S. Zuethoff, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde A] zijn verschenen. Verder is daar de VVE Kuiperssteeg 5, vertegenwoordigd door [gemachtigde B], gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       Voor de beoordeling van het geschil worden drie locaties onderscheiden, te weten Rokin 93 (locatie A), het gedeelte van [locatie] dat op grond van het geldende bestemmingsplan "Postcodegebied 1012" de bestemming "Gemengd-2" heeft (locatie B) en het gedeelte van [locatie] waarop de bestemming "Gemengd-1.4" rust (locatie C). De drie locaties zijn samen één inrichting, waarbij alle ruimtes intern met elkaar zijn verbonden. Voor het pand Rokin 93 (locatie A) is op 23 januari 2015 aan Art Deli een omgevingsvergunning verleend voor het, in afwijking van het bestemmingsplan, het gebruik van de begane grond en de kelder ten behoeve van "Horeca-4". Onderhavige aanvraag om omgevingsvergunning heeft betrekking op locatie B. Aangevraagd is om deze locatie in afwijking van de bestemming "Gemengd-2" te mogen gebruiken voor zelfstandige horeca (in de vorm van een restaurant). Ingevolge artikel 13.1 onder c van de planregels is op die locatie uitsluitend additionele horeca toegestaan.

1.1.    Het college heeft bij het besluit van 30 november 2018 geweigerd om met toepassing van artikel 2:12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), in samenhang gelezen met artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor), omgevingsvergunning te verlenen voor het gebruik van locatie B voor "Horeca-4"-doeleinden.

Het college heeft in het besluit van 30 november 2018 aangegeven dat het bestemmingsplan zelf geen afwijkingsmogelijkheden kent, zodat een buitenplanse afwijking nodig is om te voorzien in het gebruik als "Horeca-4" . Het college heeft verder gewezen op de toelichting bij het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012". Daarin staat (paragraaf 6.7 Horeca) onder meer dat in het postcodegebied 1012, vergeleken met de rest van de binnenstad, zeer veel horeca is. Gezien de al aanwezige horeca is toevoeging van nieuwe horeca in principe niet aan de orde (paragraaf 6.7.2). Onder voorwaarden is uitbreiding van horeca in een aantal gevallen en op enkele plekken wel mogelijk. In paragraaf 6.7.4 staat daarover dat ervoor gekozen is om uitbreiding van horeca niet als een direct recht in het bestemmingsplan op te nemen. Hiermee wordt beoogd en gewaarborgd dat voor ieder nieuw horeca-initiatief een zorgvuldige belangenafweging plaatsvindt, waar onder meer de kwaliteitsimpuls en de gevolgen voor het woon- en leefklimaat en de functiemenging onderdeel van zijn. Onder het kopje 'Uitbreidingsmogelijkheden in de straten van de straatgerichte aanpak, inclusief de Rode Loper' staat onder 'Nes e.o, Damrak, Nieuwendijk e.o.' het volgende: "In deze gebieden is uitbreiding van horeca in principe niet mogelijk, met uitzondering van de regeling voor een totaalconcept en een groot herontwikkelingsproject (bijv. de Vleeshal en het Fortisgebouw)". Het college heeft verder gewezen op de Uitvoeringsnotitie Horeca 2014 (hierna: de uitvoeringsnotitie). Daarin is ook aangegeven dat in de Nes en omgeving, Damrak en Nieuwendijk en omgeving uitbreiding van horeca in principe niet mogelijk is. De lijn dat in principe geen nieuwe horeca wordt toegestaan in het algemeen, en in deze specifieke straat in het bijzonder, (op hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen na) is volgens het college helder. Het vergunnen van een omzetting van additionele horeca in zelfstandige horeca op deze locatie zou rechtstreeks tegen deze lijn ingaan. Dat hiermee niet wordt gewaarborgd dat een culturele bestemming gehandhaafd blijft of dat een kwalitatief hoogstaande huurder zal worden gekozen, doet daar volgens het college niet aan af. Het gaat er volgens het college om dat, conform het bestemmingsplan en het beleid, op deze locatie geen zelfstandige horeca, en daarmee geen uitbreiding van de horeca in dit gebied, wordt toegestaan. Het belang van het handhaven van de bestemmingsplanregels, en daarmee het voorkomen dat in bepaalde buurten teveel horeca aanwezig is en de daarmee gepaard gaande invloed op het woon en leefklimaat, moet volgens het college  zwaarder wegen dan het belang dat [appellant sub 2] heeft bij het realiseren van een grote horeca-inrichting.

Hoger beroepen van het college en [appellant sub 2] tegen de uitspraak van 8 januari 2020

2.       De rechtbank heeft in de uitspraak van 8 januari 2020 overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van strijd met de Dienstenrichtlijn van belang is dat de Afdeling bij uitspraak van 13 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:75 het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) heeft verzocht om door middel van een prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de door haar gestelde vragen en de behandeling van het beroep heeft geschorst tot het Hof uitspraak heeft gedaan. Met het arrest van 30 januari 2018 heeft het Hof de gestelde vragen beantwoord. Het Hof heeft overwogen dat artikel 15 van de Dienstenrichtlijn niet is omgezet in nationaal recht. Het artikel heeft echter rechtstreekse werking voor zover het de lidstaten in het eerste lid, tweede volzin, een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige verplichting oplegt om hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan te passen om deze in overeenstemming te brengen met de in het derde lid ervan bedoelde voorwaarden. Voorts volgt uit dit arrest dat een brancheringsregeling is aan te merken als een "eis" die is gericht tot dienstverrichters. De rechtbank heeft verder overwogen dat de Afdeling op 20 juni 2018 een tussenuitspraak gedaan over de toepassing van de Dienstenrichtlijn bij het bestemmingsplan "Stad Appingedam". In deze zaak ging het om de vaststelling van een bestemmingsplan en was het aan de gemeenteraad om aan te tonen dat de bepaling van het bestemmingsplan voldeed aan de hiervoor genoemde voorwaarden van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. In het geval van [appellant sub 2] gaat het om een afwijzing van een vergunningaanvraag door het college en is het toepasselijke bestemmingsplan eerder onherroepelijk vastgesteld. De rechtbank heeft overwogen dat de Afdeling nadien een uitspraak heeft gedaan waarin dezelfde situatie aan de orde was. De Afdeling heeft in die uitspraak geoordeeld dat in zo’n geval degene die een beroep doet op de onverbindendheid moet aantonen dat een bestemmingsplanregel niet aan de voorwaarden van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn voldoet. De rechtbank heeft overwogen dat zij in deze zaak dus moet beoordelen of [appellant sub 2] hierin is geslaagd.

De rechtbank heeft overwogen dat de vestigingsbeperking voor horeca in de Uitvoeringsnotitie een eis in de zin van artikel 4, zevende lid, van de Dienstenrichtlijn is en dat op grond van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn de beperking aan de volgende voorwaarden dient te voldoen: a) discriminatieverbod, b) noodzakelijkheid en c) evenredigheid. De rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat geen sprake is van strijd met het discriminatieverbod maar wel of de vestigingsbeperking noodzakelijk en evenredig is. [appellant sub 2] heeft betoogd dat de vestigingsbeperking voor zelfstandige horeca niet noodzakelijk is om een dwingende reden van algemeen belang. Volgens haar zijn de effecten op het woon- en leefklimaat nihil, althans verwaarloosbaar, hetgeen volgens haar blijkt uit de memo van Bureau Stedelijke Planning van 17 juli 2019. Daarin slaat dat zelfstandige horeca op deze locatie juist zorgt voor een aantrekkelijk en leefbaar centrum en het voorkomen van leegstand. Het college gaat volgens [appellant sub 2] voorbij aan de bijzondere situatie ter plaatse waarbij sprake is van één inrichting die door dezelfde ondernemer wordt geëxploiteerd en aan het feit dat er in deze inrichting al ruimere openingstijden gelden. Het door het college gemaakte onderscheid tussen zelfstandige en additionele horeca is in dit geval niet relevant. Het is niet mogelijk om het deel van de inrichting op locatie B apart af te sluiten. Ook is onderverhuur aan een derde niet aan de orde omdat sprake is van één inrichting en één exploitant. Verder zijn in het geval van [appellant sub 2] andere, effectievere en minder vergaande instrumenten voorhanden om bescherming van het woon- en leefklimaat te bereiken, bijvoorbeeld door regulering via de exploitatievergunning of een Drank- en Horecavergunning, de openingstijden en het handhaven ervan en het treffen van maatregelen om geluidsoverlast te voorkomen.

De rechtbank heeft overwogen dat [appellant sub 2] met het door haar in beroep aangevoerde voldoende heeft geconcretiseerd waarom volgens haar de vestigingsbeperking van zelfstandige horeca in zowel het bestemmingsplan als in het gemeentelijk beleid op deze locatie in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Het was vervolgens aan het college om te motiveren dat wél aan de voorwaarden wordt voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college dit onvoldoende gedaan, nu het heeft volstaan met het noemen van algemeen geformuleerde doelstellingen inhoudende dat de beperking noodzakelijk is ter voorkoming van mono-functionaliteit en ter voorkoming van aantasting van het woon- en leefklimaat door overlast in het gebied. Het college heeft daarbij verwezen naar gemeentelijk beleid, maar niet naar de toepassing daarvan in het onderhavige geval. Volgens de rechtbank heeft het college daarom onvoldoende concreet onderbouwd dat de vestigingsbeperking van Horeca-4 op locatie B noodzakelijk en evenredig is.

3.       Ter zitting heeft het college gewezen op de uitspraken van de Afdeling van onder meer19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:520 en 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:616 en te kennen gegeven dat haar eerder ingediende beroepsgronden, die dateren van voor deze jurisprudentie, daarmee als vervallen moeten worden beschouwd. Het college heeft te kennen gegeven dat zijn hoger beroep de in dier uitspraken uiteengezette lijn volgt.

4.       Het college betoogt dat de aangevallen uitspraak in strijd is met de in de uitspraken van de Afdeling van onder meer 19 februari 2020 en 26 februari 2020 uiteengezette jurisprudentie. De rechtbank heeft volgens het college miskend welke motiveringsplicht voor hem geldt met betrekking tot de Dienstenrichtlijn in het kader van een weigering omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van een bestemmingplan en dat er geen plaats is voor een volle toets op dit punt.

4.1.    Artikel 13.1 van de planregels, voor zover hier van belang, luidt:

"De voor 'Gemengd - 2' aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. kantoren;

b. kantoren met baliefunctie;

c. voorzieningen met inbegrip van additionele horeca, met uitzondering van kinderdagopvang, en met uitzondering van automatenhallen, en met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 13.5.4 en 13.6.2;

d. galeries;

e. detailhandel in eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten, souvenirwinkels, headshops, seedshops en growshops, tenzij op de verbeelding aangeduid, met inachtneming van de artikelen 13.5.3 en 35.1, met dien verstande dat in afwijking van de uitzondering in het gebouw Nieuwezijds Voorburgwal 182 één souvenirwinkel is toegestaan;

voorzieningen ten behoeve van consumentverzorgende dienstverlening in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van geldwisselkantoren, telefoneerinrichtingen en massagesalons, tenzij op de verbeelding aangeduid, met inachtneming van artikel 13.5.3 en 35.1;

f. kinderdagopvang, daar waar deze functie aanwezig is ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan, en met inachtneming van het bepaalde in artikel 13.5.5;

g. een automatenhal in de eerste bouwlaag uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van gemengd - automatenhal toegestaan in de eerste bouwlaag' en met inachtneming van het bepaalde in artikel 13.5.6;

h. horeca 3 in de eerste bouwlaag uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van gemengd - horeca 3 toegestaan in de eerste bouwlaag'; i. horeca 4 in de derde bouwlaag uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van gemengd - horeca 4 toegestaan in de derde bouwlaag'; j. een massagesalon in de eerste bouwlaag uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van gemengd - massagesalon toegestaan in de eerste bouwlaag' en met inachtneming van het bepaalde in artikel 13.5.8;

k. bedrijven, met inachtneming van het bepaalde in artikel 13.5.9;

l. bedrijfswoningen/dienstwoningen;

m. inpandige en ondergrondse parkeervoorzieningen, uitsluitend voor zover zij aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan en waarvoor tevens een onherroepelijke garagevergunning is verleend en met inachtneming van het bepaalde in artikel 13.7.1;

n. openbare inpandige en ondergrondse parkeervoorzieningen, uitsluitend voor zover zij aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan en met inachtneming van het bepaalde in artikel 13.7.1;

o. inpandige fietsenstallingen in de eerste bouwlaag en de daaronder gelegen bijzondere bouwlaag of bouwlagen;

p. openbare nutsvoorzieningen;

q. voorzieningen ten behoeve van ondergrondse warmte- en koudeopslag."

Artikel 15 van de Dienstenrichtlijn luidt:

"1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.

2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:

a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;

[…]

3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:

[…];

b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.

[…]"

4.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:616, overweging 8.1), is voor de vraag of een bepaald gebruik van gronden of bouwwerken is toegestaan, het bestemmingsplan, dat aan gronden en bouwwerken een bepaalde bestemming toekent, bepalend. Als het gewenste gebruik van gronden en of bouwwerken in strijd is met het bestemmingsplan, dan toetst het college vervolgens bij een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning of toepassing kan worden gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo. Bij die toetsing wordt onder meer bezien of de aangevraagde activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Als de aanvrager van de omgevingsvergunning van mening is dat het niet toestaan van de door hem aangevraagde activiteit in strijd is met een hogere regeling, zoals de Dienstenrichtlijn, dan kan hij dat ook in die procedure aanvoeren. Wat betreft de wijze van toetsing geldt dat, aangezien in de procedure inzake de omgevingsvergunning het uitgangspunt een vastgesteld en onherroepelijk bestemmingsplan is en de strijd met het bestemmingsplan de reden is waarom het gewenste gebruik niet kan plaatsvinden, in die procedure exceptief zal worden getoetst of de toepasselijke bestemmingsplanregeling in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Naast deze toets is er volgens de Afdeling geen plaats voor een volle toets of de weigering om de omgevingsvergunning te verlenen in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

Uit de hiervoor weergegeven overweging uit de uitspraak van 26 februari 2020 volgt dat in een procedure zoals deze, exceptief wordt getoetst of de toepasselijke bestemmingsplanregeling in strijd is met de Dienstenrichtlijn. In deze procedure is namelijk een besluit van het college tot weigering van een omgevingsvergunning om van een vastgesteld en in werking getreden bestemmingsplan af te wijken aan de orde. Dat betekent dus dat er ook geen plaats is voor een volle toets of het bestemmingsplan aan de voorwaarden van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn voldoet. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2864, heeft overwogen strekt de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen, niet zover dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In een procedure als deze waarin wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, moet de bestemmingsregeling slechts onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten, als de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. Voor evidentie is onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent. De Afdeling heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:520, waarin is verwezen naar vaste rechtspraak van de Afdeling over de exceptieve toets.

In die uitspraak van de Afdeling van 19 februari 2020 is verder overwogen dat het evidentiecriterium in dit geval inhoudt dat alleen indien sprake is van evidente strijd met de Dienstenrichtlijn een planregel onverbindend wordt verklaard of buiten toepassing wordt gelaten. Een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Dit is bijvoorbeeld het geval als iedere motivering ontbreekt. Indien beargumenteerd strijd met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn wordt aangevoerd en een motivering dat aan de in dat artikellid genoemde vereisten is voldaan ontbreekt, kan desondanks geen evidente strijd met de Dienstenrichtlijn worden aangenomen als het college (alsnog) een onderbouwing geeft dat aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn is voldaan.

4.3.    Uit wat onder 4.2 is overwogen volgt dat de rechtbank in overweging 27 van de aangevallen uitspraak niet van de juiste toetsingsmaatstaf is uitgegaan. De rechtbank heeft ten onrechte een volle toets toegepast en heeft ten onrechte geoordeeld dat het college met betrekking tot het beroep op artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn een motivering had moeten geven die was toegespitst op dit specifieke geval.

Het betoog slaagt.

5.       Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van evidente strijd met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn.

5.1.    De Afdeling stelt voorop dat de door [appellant sub 2] gestelde strijd met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn eerst in beroep door haar is aangevoerd, omdat van rechtswege een omgevingsvergunning was verleend, zij daarom geen bezwaar heeft gemaakt en de bezwaren van de VVE Kuiperssteeg 5 zich tegen de verlening van de omgevingsvergunning richtten. In het besluit op bezwaar is het college niet ingegaan op de Dienstenrichtlijn. Verder is van belang dat voor zover [appellant sub 2] heeft betoogd dat de vestigingsbeperking in artikel 13.1 van het bestemmingsplan en de Uitvoeringsnotitie in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn, de Uitvoeringsnotitie dateert van na het bestemmingsplan. Die notitie betreft een samenvatting van het bestaande horecabeleid dat geldt voor de binnenstad van Amsterdam en dat ook al gold ten tijde van de opname van de regeling in het bestemmingsplan voor het onderhavige gebied. Die regeling diende ter uitvoering van dat beleid.

Het college is in beroep in zijn verweer wel op artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn ingegaan. Het college heeft uiteengezet dat in Amsterdamse bestemmingsplannen eisen worden gesteld aan de vestiging van horecazaken waardoor deze niet zonder meer op iedere locatie zijn toegestaan. De redenen daarvoor zijn het voorkomen van mono-functionaliteit in bepaalde gebieden en het voorkomen van aantasting van het woon- en leefklimaat door overlast die horecavestigingen in meer of mindere mate veroorzaken. Deze redenen zijn volgens het college in overeenstemming met zowel de dwingende redenen van algemeen belang als met de voorwaarden die in de Dienstenrichtlijn zijn opgenomen. Vervolgens is het college de voorwaarden langsgelopen. Er is geen sprake van strijd met het discriminatieverbod. In het bestemmingsplan wordt bepaald waar horeca wel en niet is toegestaan en in welke vorm (horecacategorie). Er is geen sprake van sturing op afkomst, taal of andere kenmerken die onderscheid zouden kunnen maken naar nationaliteit of het land van herkomst. Wat de noodzakelijkheid betreft heeft het college toegelicht dat met het beperken van horeca mono-functionaliteit en aantasting van het woon-en leefklimaat door overlast wordt voorkomen. Beide zijn te scharen onder de bescherming van het stedelijke milieu. Het college heeft verder uiteengezet dat de regeling ook evenredig is. Met het specifiek bestemmen van locaties waar horeca is toegestaan, wordt horeca op andere locaties uitgesloten. Voor nieuwvestiging van horecazaken moet een omgevingsvergunning worden aangevraagd. Zo’n aanvraag wordt alleen vergund, als een evenwichtige functiemenging van het gebied waarin de locatie is gelegen, niet wordt aangetast en het woon- en leefklimaat in de directe omgeving niet onevenredig wordt aangetast. De maatregel gaat niet verder dan nodig. Het bestemmingsplan is het juridisch kader waarin bepaald wordt welke functies per locatie zijn toegestaan. Het college heeft over de aanvraag om omgevingsvergunning opgemerkt dat uitbreiding van horeca in de Nes niet wenselijk is. Reden hiervoor is dat de horecafunctie in het gebied waarin de Nes is gelegen, al fors vertegenwoordigd is. Daarom is het toevoegen van horeca niet wenselijk. Alleen voor specifieke gevallen zijn in het beleid vooraf uitzonderingen gemaakt voor (op dit moment al  gerealiseerde) grote ontwikkelingsprojecten waar horeca onderdeel van uitmaakt. Naast het grote aantal horecavestigingen in de binnenstad zijn er ook steeds meer winkels die etenswaren, al dan niet voor directe consumptie, verkopen. Nieuwe winkels die etenswaren verkopen (eetwinkels) voor directe consumptie, zijn aan banden gelegd. Dat is één van de maatregelen die de gemeente Amsterdam heeft genomen in het bestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum". Daarin is niet alleen de uitbreiding van eetwinkels maar ook de uitbreiding van winkels, consumentverzorgende dienstverlening en voorzieningen die gericht zijn op toeristen niet langer toegestaan. Dit alles om het monofunctionele karakter die deze functies hebben, alle gericht op consumeren en recreëren, aan banden te leggen en zo ruimte te scheppen voor de woon- en de werkfunctie. Volgens het college wordt dit allemaal gedaan om het centrum van Amsterdam leefbaar, divers en daarmee aantrekkelijk te maken voor alle Amsterdammers, bewoners, werkenden, bezoekers en toeristen.

5.2.    Tussen partijen is niet in geschil dat de regeling die is neergelegd in artikel 13.1 van de planregels, als een "eis" als bedoeld in de Dienstenrichtlijn moet worden aangemerkt.

Tussen partijen is ook niet in geschil dat de regeling in overeenstemming is met artikel 15, derde lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn. Tussen partijen is in geschil of, in dit geval, artikel 13.1 van de planregels noodzakelijk en evenredig is, als bedoeld in artikel 15, derde lid, onder b en c, van de Dienstenrichtlijn.

Bij de beantwoording van de vraag of een eis noodzakelijk is in de zin van artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn, moet worden bezien of deze eis gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. Uit artikel 4, aanhef en onder 8, van de Dienstenrichtlijn volgt dat hiervan sprake kan zijn als een eis wordt gesteld met het oog op de bescherming van het stedelijk milieu (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 30 januari 2018, Visser Vastgoed, ECLI:EU:C:2018:44, punt 134 en 135). Naar het oordeel van de Afdeling is aan deze voorwaarde voldaan, gelet op de motivering van het college ter zake. Het college tracht door het beperken van horeca mono-functionaliteit en aantasting van het woon- en leefklimaat door overlast te voorkomen.

Het college heeft verder met het in beroep gegeven verweer voldoende gemotiveerd dat de regeling met betrekking tot het toestaan van horeca geschikt is om de nagestreefde doelen te bereiken, niet verder gaat dan nodig is, en dat deze maatregel nodig is om mono-functionaliteit en overlast voor omwonenden tegen te gaan. De Afdeling heeft in de uitspraak van 2 december 2020 in dit verband ook verwezen naar vaste rechtspraak van het Hof dat een maatregel al voor de evenredigheidstoets slaagt, indien hij kan bijdragen aan de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling en dat deze niet noodzakelijkerwijs zelfstandig deze doelstelling behoeft te kunnen verwezenlijken, en de uitspraak van de Afdeling ter zake van 18 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4196.

Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is voor het oordeel dat artikel 13.1 van de planregels evident in strijd is met artikel 15, derde lid, onder b en c, van de Dienstenrichtlijn.

Het betoog slaagt.

6.       [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd met artikel 15, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn heeft gehandeld. Uit dit artikellid volgt dat het college de verplichting heeft om zelf actief de vestigingsbeperkingen voor horeca in bestemmingsplannen, ook al zijn die al onherroepelijk, te toetsen op conformiteit met de Dienstenrichtlijn en, bij strijdigheid met de Dienstenrichtlijn, die vestigingsbeperkingen aan te passen of te schrappen. [appellant sub 2] betoogt verder dat de weigering van de omgevingsvergunning op zichzelf moet worden gekwalificeerd als een "eis" in de zin van artikel 15, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. Dit betekent volgens haar dat het besluit op bezwaar, waarbij de omgevingsvergunning is geweigerd, ook aan de eisen van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn moet voldoen, los van de vraag of de vestigingsbeperking voor horeca in het bestemmingsplan al dan niet gerechtvaardigd is.

6.1.    De Afdeling stelt voorop dat het eerste betoog van [appellant sub 2] dat op het college de plicht rust om actief het bestemmingsplan te toetsen op overeenstemming met de Dienstenrichtlijn, erop neerkomt dat het college deze toets ook bij een weigering om af te wijken van een onherroepelijk bestemmingsplan ten volle moet uitvoeren. Onder verwijzing naar wat hiervoor is overwogen onder 4.2 en de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling van 2 december 2020 (overweging 6.2) oordeelt de Afdeling dat voor zo’n volle toets of het bestemmingsplan aan de voorwaarden van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn voldoet, in een procedure over zo’n weigeringsbesluit geen plaats is. Over het tweede betoog van [appellant sub 2] oordeelt de Afdeling dat er geen plaats is voor een volle toets of de weigering om omgevingsvergunning te verlenen in strijd is met de Dienstenrichtlijn. De Afdeling wijst hiervoor op wat onder 4.2 is overwogen en op haar eerdergenoemde uitspraken van 26 februari 2020 (overweging 8.1) en van 2 december 2020 (overweging 6.2). De Afdeling ziet in wat [appellant sub 2] heeft aangevoerd, geen aanleiding daarover nu anders te oordelen.

Het betoog slaagt niet.

7.       [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar betoog dat het weigeringsbesluit tot stand is gekomen zonder dat daar een zorgvuldige belangenafweging aan ten grondslag heeft gelegen. Als die afweging wel zou hebben plaatsgevonden, dan had het college de omgevingsvergunning in alle redelijkheid niet kunnen weigeren.

[appellant sub 2] stelt dat zij onder meer met de ruimtelijke onderbouwing van 4 mei 2017 inhoudelijk heeft gemotiveerd dat de gevraagde omgevingsvergunning juist in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening en leidt tot een kwaliteitsimpuls voor het gebied. Door het college is volgens haar verder miskend dat de beperking in uitbreidingsmogelijkheden van horeca als beschreven in de plantoelichting, de Nota Beleidsaanpassingen bestemmingsplangebied 1012 en de Uitvoeringsnotitie, zien op uitbreiding in de vorm van nieuwe zelfstandige horecavestigingen en niet op uitbreiding van bestaande horecavestigingen. Van dat laatste is hier sprake is, omdat op locatie A en C al Horeca-4 is toegestaan. De aanvraag is volgens [appellant sub 2] niet in strijd met het gemeentelijk beleid. Zelfs als sprake zou zijn van strijd met het gemeentelijk beleid, dan had het college, gezien de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van het beleid moeten afwijken. Uit de ruimtelijke onderbouwing van de aanvraag volgt dat er tegen de vestiging geen ruimtelijke of milieukundige bezwaren zijn. Zoals hiervoor al is aangegeven, maken de locaties A, B en C daarnaast feitelijk deel uit van één inrichting die door één en dezelfde exploitant wordt gebruikt. Voor [appellant sub 2] is het onevenredig bezwarend dat het gebruik van één gedeelte van de gehele locatie is beperkt tot additionele horeca. Verder moet volgens [appellant sub 2] worden meegewogen dat een aantal gebruiksmogelijkheden dat binnen de bestemmingen "Centrum-4", "Gemengd-2" en "Gemengd 1-4" is toegelaten, zoals detailhandel, culturele voorzieningen en bedrijven in de milieucategorie 1 en 2, tot aanzienlijk meer overlast zal leiden dan de geweigerde functie.

7.1.    De rechtbank is, zoals [appellant sub 2] op zichzelf terecht aanvoert, niet ingegaan op de door het college gemaakte belangenafweging. Zij heeft haar oordeel, daargelaten het antwoord of de vraag of zij dit ten onrechte heeft gedaan, beperkt tot de kwestie over artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Nu het betoog van het college met betrekking tot artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn slaagt wordt hierna ingegaan op het door de rechtbank niet behandelde betoog van [appellant sub 2] met betrekking tot de door het college gemaakte belangenafweging.

7.2.    Het college heeft voor de te maken belangenafweging verwezen naar de Uitvoeringsnotitie. Daarin staat dat er in het gebied 1012 een grote concentratie van overlastgevende functies is. Uitgangspunt is daarom het verminderen van de economisch laagwaardige en/of overlastgevende functies. Voor het gebied Zuidelijke Burgwallen (Oude Zijde) wordt vastgesteld dat de functiemenging in het gebied in evenwicht is en in deze vorm behouden moet blijven. De uitbreiding van horeca (paragraaf 7.3.2) is daarom niet als direct recht in het bestemmingsplan opgenomen, maar kan mogelijk worden gemaakt via een buitenplanse wijziging. Gebiedsspecifiek (paragraaf 7.3.4) is opgenomen dat er voor de Nes en omgeving (p 44) in principe geen uitbreiding mogelijk is. De enige uitzondering daarop vormen de regelingen voor een totaal concept en een groot herontwikkelingsproject (bijvoorbeeld de Vleeshal en het Fortisgebouw). Het beleid voor de uitbreiding van horeca moet volgens het college dus zo gelezen worden dat het in dit gebied is: nee, tenzij de uitbreidingsmogelijkheid benoemd staat, en voor [locatie] wordt er geen uitbreidingsmogelijkheid in het beleid genoemd. Uitbreiding van horeca in de Uitvoeringsnotitie beperkt zich niet tot het vestigen van solitaire nieuwe horecavestigingen, zoals [appellant sub 2] stelt. In de Uitvoeringsnotitie worden ook uitbreidingsmogelijkheden voor bestaande horeca omschreven. Zo staat in paragraaf 7.3.2 de uitbreiding van bestaande horeca naar de eerste verdieping beschreven, of omzetting van avond- naar nachtzaken (p 48). De uitbreiding van horeca in de notitie ziet dus zowel op vestigen van geheel nieuwe zaken als op uitbreiding van bestaande zaken; het gaat over horeca op plaatsen waar dat qua bestemming niet is toegestaan. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet van dit beleid wenst af te wijken. Hoewel het college begrijpt dat [appellant sub 2] het wenselijker vindt dat op alle drie de locaties A, B en C zelfstandige horeca kan worden uitgeoefend, ziet het niet in dat het niet toestaan van zelfstandige horeca op locatie B, waar de aanvraag op ziet, vanwege bijzondere omstandigheden onevenredige gevolgen zou hebben in verhouding tot het met het beleid te dienen doel. Het beleid ziet namelijk op het in evenwicht houden van de functiemenging in het gebied Zuidelijke Burgwallen. Met het vergunnen van een uitbreiding van zelfstandige horeca op onderhavige locatie, en de precedentwerking die dat heeft voor andere delen in dit gebied aan de Nes en omgeving, wordt volgens het college dat evenwicht verstoord.

7.3.    De beslissing om al dan niet met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan behoort tot de bevoegdheid van het college, waarbij het college beleidsruimte heeft. De rechter toetst of het college in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om al dan niet een omgevingsvergunning te verlenen.

Het door [appellant sub 2] aangevoerde biedt geen grond voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren een omgevingsvergunning te verlenen. Daarvoor wijst de Afdeling op het volgende.

Het college heeft onder meer verwezen naar de Uitvoeringnotitie. Daarin is het bestaande horecabeleid voor de binnenstad van Amsterdam samengevat, waaronder de regeling in het bestemmingsplan voor het onderhavige gebied. Voor het gebied Nes en omgeving, waar het pand is gelegen, is opgenomen dat uitbreiding van horeca, zowel nieuwe vestigingen als uitbreiding van bestaande horeca, zoals ook uit de plantoelichting volgt, in principe niet mogelijk is. Vast staat dat de aanvraag niet onder de in de Uitvoeringsnotitie genoemde uitzonderingen hierop, die ook in de plantoelichting zijn opgenomen, valt. Het college heeft verder het belang van [appellant sub 2] afgezet tegen het belang van het behoud en versterking van de leefbaarheid van de binnenstad zoals neergelegd in het beleid, en is van oordeel dat aan het belang van de leefbaarheid van de binnenstad van Amsterdam een groter gewicht moet worden toegekend. Zelfstandige horeca in dit deel van het pand  is volgens het college in strijd met een goede ruimtelijke ordening. Het college heeft verder in redelijkheid de precedentwerking van het afwijken van het beleid mee kunnen wegen. Dat de aanvraag ziet op een deel van een pand dat onderdeel is van een groter geheel, waar voor een deel wel zelfstandige horeca is toegestaan, en dat [appellant sub 2] een groot belang heeft bij het gebruiken van ook het onderhavige deel van het pand voor zelfstandige horeca, maakt niet dat het college de vergunning niet heeft mogen weigeren. [appellant sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt dat er op deze locatie niets anders mogelijk is dan het door haar aangevraagde gebruik voor zelfstandige horeca. Het college heeft verder uiteengezet dat volgens hem, anders dan [appellant sub 2] stelt, geen sprake is van een kwaliteitsimpuls door de toename van zelfstandige horeca. Volgens het college is er namelijk al veel zelfstandige horeca in dit gebied. Verder brengt een zelfstandige horecafunctie volgens het college verschillende negatieve ruimtelijke effecten met zich, zoals geluidsoverlast en geuroverlast. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich in redelijkheid op deze standpunten mogen stellen. Het college heeft deugdelijk gemotiveerd waarom het, na afweging van de betrokken belangen, niet wil meewerken aan de aanvraag en heeft in redelijkheid aan het beleid dat ten grondslag ligt aan het bestemmingsplan kunnen vasthouden en de belangen die daarbij betrokken zijn zwaarder mogen laten wegen dan de financiële belangen van [appellant sub 2].

Het betoog slaagt niet.

Beroep tegen het nieuwe besluit van 25 maart 2020

8.       Bij besluit van 25 maart 2020 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar. Omdat dit besluit is genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank, is door de vernietiging van die uitspraak de grondslag aan dat besluit komen te ontvallen. Al daarom moet het besluit worden vernietigd.

Beroep tegen het niet tijdig nemen van een nieuw besluit

9.       [appellant sub 2] betoogt dat het college niet tijdig een nieuw besluit op het door haar gemaakte bezwaar heeft genomen. Zij verzoekt de Afdeling om de hoogte van de door het college verbeurde dwangsom vast te stellen.

9.1.    Artikel 8:55 c van de Awb luidt:

"Indien het beroep gegrond is, stelt de bestuursrechter desgevraagd tevens de hoogte van de ingevolge afdeling 4.1.3 verbeurde dwangsom vast. De artikelen 611c en 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing."

Artikel 4:17 van de Awb luidt:

"1. Indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, verbeurt het bestuursorgaan aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.

2. De dwangsom bedraagt de eerste veertien dagen € 23 per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 35 per dag en de overige dagen € 45 per dag.

3. De eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

[..]".

9.2.    De uitspraak van de rechtbank waarbij het college is opgedragen om binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen dateert van 8 januari 2020, waaruit volgt dat het college uiterlijk op 19 februari 2020 een nieuw besluit had dienen te nemen. Het verzoek om voorlopige voorziening van het college is door de Afdeling bij uitspraak van 9 maart 2020 afgewezen. [appellant sub 2] heeft het college bij brief van 21 februari 2020 in gebreke gesteld. Ter zitting is door het college bevestigd dat uitgegaan dient te worden van een ontvangstdatum van de ingebrekestelling van 21 februari 2020.

Het college heeft eerst op 25 maart 2020 ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank van 8 januari 2020, en dus niet-tijdig, een nieuw besluit op bezwaar genomen. Uit artikel 4.:17, derde lid, van de Awb volgt dat het college vanaf 7 maart 2020 tot en met 24 maart 2020 dwangsommen heeft verbeurd. Uit artikel 4:17, tweede lid, van de Awb volgt dat het college van 7 tot en met 20 maart 2020 per dag een dwangsom van € 23,00 (in totaal € 322,00) en van 21 tot en met 24 maart 2020 per dag een dwangsom van € 35,00 (in totaal € 140,00) heeft verbeurd. De Afdeling zal de door het college verbeurde dwangsom vaststellen op een bedrag van € 462,00.

9.3.    Gelet op wat in 10.2 is overwogen, is het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit gegrond.

Conclusie

10.     Het hoger beroep van het college is gegrond. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, wordt het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 30 november 2018 alsnog ongegrond verklaard. Het besluit van 25 maart 2020 dient te worden vernietigd. De door het college verbeurde dwangsom wegens het niet tijdig nemen van een besluit ter uitvoering van de aangevallen uitspraak wordt vastgesteld op € 462,00.

11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het beroep tegen het niet-tijdig nemen van een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 2] gegrond;

II.       vernietigt het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 2];

III.      stelt de door het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam verbeurde dwangsom, als bedoeld in artikel 4:17 van de Awb, vast op een bedrag van € 462,00 (zegge: vierhonderdtweeënzestig euro);

IV.      verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam gegrond;

V.       verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;

VI.      vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 2020 in zaak nr. 19/195;

VII.     verklaart het beroep tegen het besluit van 30 november 2018 ongegrond;

VIII.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 25 maart 2020, kenmerk JB.20.004697.001.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. J.M.L. Niederer en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Kos, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2021

580.