Uitspraak 202002217/1/R2

202002217/1/R2.
Datum uitspraak: 15 september 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante A] en [appellante B], beide gevestigd te Bergeijk (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellante A]),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-­Brabant van 14 februari 2020 in zaak nrs. 19/1707 en 19/1851 in het geding tussen:

[appellante A]

en

het college van burgemeester en wethouders van Bergeijk.

Procesverloop

Bij besluit van 13 december 2018 heeft het college aan [appellante A] zes lasten onder dwangsom opgelegd met betrekking tot de bebouwing op, en het gebruik van het perceel aan de [locatie 1] en [locatie 2] te Bergeijk.

Bij besluit van 13 juni 2019 heeft het college het door [appellante A] daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond en deels ongegrond verklaard, en het besluit van 13 december 2018 op onderdelen aangepast.

Bij uitspraak van 14 februari 2020 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het door [appellante A] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 juni 2019 vernietigd, voor zover dit ziet op de last, die ziet op de dierenverblijven 8 en 9, en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat op de dierenverblijven 8 en 9 betrekking hebbende vernietigde onderdeel van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante A] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante A], en [partij A], [partij B] en [partij C] (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [partij]) hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juni 2021, waar [appellante A], bijgestaan door mr. P. Koeslag, advocaat te Schijndel, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.F.H.M. van der Velden, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [partij], bijgestaan door mr. L.A. Sluiter, rechtsbijstandsverlener te ’s-Hertogenbosch, gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       [appellante A] is eigenares van het perceel aan de [locatie 1] en [locatie 2] te Bergeijk. Het perceel bestaat uit een tankstation met daarin een serviceshop en een autogarage voor reparaties. In 2018 is de serviceshop uitgebreid met een "bakery", die ziet op de verkoop van vers belegde broodjes. In de serviceshop is ook een zitgedeelte aanwezig, alwaar eten en drinken kan worden genuttigd. Op het achterterrein van het perceel zijn diverse bouwwerken, zoals aangegeven in het besluit van 13 december 2018, aanwezig en worden hobbymatig dieren gehouden.

Op het perceel rusten op grond van het bestemmingsplan "Woongebieden Oost en West, Bergeijk" de enkelbestemming "Bedrijf", de dubbelbestemming "Waarde - Archeologie 2", en de functieaanduidingen "specifieke vorm van bedrijf - garagebedrijf" en "verkooppunt motorbrandstoffen met lpg". Op een gedeelte van het achterterrein van het perceel rusten ingevolge dat bestemmingsplan de enkelbestemming "Groen" en de dubbelbestemmingen "Waarde - Archeologie 4.1" en "Waarde - Archeologie 4.2".

Op 12 juni 2018 en 21 oktober 2018 heeft [partij], die aangrenzend aan de achterzijde van het perceel van [appellante A] woonachtig is, een verzoek tot handhaving ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft het college bij besluit van 13 december 2018 zes lasten onder dwangsom aan [appellante A] opgelegd.

2.       In hoger beroep gaat het om twee lasten, te weten de last tot het verwijderen en verwijderd houden van het zitgedeelte in de serviceshop, waarmee gelegenheid wordt geboden om ter plaatse eten en drinken te nuttigen, en tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van de serviceshop om het aldaar gekochte ter plaatse te nuttigen. En de last tot het staken van het gebruik van de gronden met de bestemming "Groen" voor het (hobbymatig) houden van dieren en tot verwijdering van dierenverblijven 8 en 9.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, overwogen dat het college bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen die inhoudt dat [appellante A] het zitgedeelte in de serviceshop, waarmee gelegenheid wordt geboden om ter plaatse eten en drinken te nuttigen, verwijdert en verwijderd houdt, en het gebruik van de serviceshop om het gekochte te nuttigen, staakt en gestaakt houdt. Er is geen sprake van concreet zicht op legalisatie op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. Ook heeft de rechtbank overwogen dat het college bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen tot het staken van het gebruik van de gronden met de bestemming "Groen" voor het (hobbymatig) houden van dieren. Voor zover het gaat om de last, die ziet op de dierenverblijven 8 en 9, heeft de rechtbank overwogen dat de formulering van die last in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Daartoe heeft de rechtbank het besluit van 13 juni 2019 op dat onderdeel vernietigd. Zij heeft de rechtsgevolgen van het op de dierenverblijven 8 en 9 betrekking hebbende vernietigde onderdeel van dat besluit evenwel in stand gelaten, omdat het college bevoegd was handhavend op te treden met betrekking tot dierenverblijven 8 en 9. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat [appellante A] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de hoogte van de dwangsommen niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de lasten onder dwangsom.

Zitgedeelte om ter plaatse eten en drinken te nuttigen

4.       [appellante A] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was de last tot het verwijderen en verwijderd houden van het zitgedeelte in de serviceshop, waarmee gelegenheid wordt geboden om ter plaatse eten en drinken te nuttigen, en tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van de serviceshop om het gekochte te nuttigen, op te leggen. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het bieden van zitgelegenheid om ter plaatse eten en drinken te nuttigen niet past binnen de in artikel 5.1, aanhef en onder c, sub 1, van de planregels toegelaten vorm van ondergeschikte detailhandel, en heeft daarbij ten onrechte in aanmerking genomen dat het een vorm van horeca betreft, aldus [appellante A] Volgens [appellante A] is de inrichting van de serviceshop erop gericht om de (tankende) klant kortdurend zitgelegenheid te bieden om een vers broodje of een koffie te nuttigen, of om een krant te lezen, waardoor geen sprake is van horeca als bedoeld in de jurisprudentie of in de artikelen 1.46 en 1.47 van de planregels. Ook heeft de rechtbank ten onrechte een restrictieve interpretatie gegeven aan artikel 5.1, aanhef en onder m, van de planregels door te overwegen dat voorzieningen van verkeer en verblijf enkel zien op parkeervoorzieningen en inritten. Het zitgedeelte is volgens [appellante A] wel degelijk een voorziening voor verblijf.

[appellante A] betoogt verder dat voor het zitgedeelte sprake is van concreet zicht op legalisatie. De gemeente heeft in een e-mailbericht van 19 maart 2020 namelijk bevestigd in principe bereid te zijn om onder voorwaarden medewerking te verlenen aan het zitgedeelte. Op 9 april 2020 heeft [appellante A] daarvoor een omgevingsvergunning aangevraagd.

4.1.    Artikel 5.1 van de planregels luidt:

"De voor ‘Bedrijf’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:

[…]

c. een verkooppunt voor motorbrandstoffen inclusief verkoop van lpg, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'verkooppunt motorbrandstoffen met lpg' met daaraan ondergeschikt:

1. detailhandel in de vorm van een serviceshop van maximaal 50 m2;

2. uitstalling ten behoeve van een serviceshop tot maximaal 10 m²;

[…]

m. voorzieningen voor verkeer en verblijf;

[…]."

Artikel 1.35 luidt:

"detailhandel: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen, verhuren en leveren van goederen aan personen die die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit."

Artikel 1.66 luidt:

"serviceshop: een gebouw, of een gedeelte van een gebouw bij een benzinestation waar behalve autogerelateerde artikelen bij wijze van serviceverlening ook artikelen als bijvoorbeeld lectuur, dranken, ijs, en daarmee vergelijkbare versnaperingen en artikelen worden verkocht."

4.2.    Uit de begripsomschrijvingen, als opgenomen in de artikelen 1.35 en 1.66 van de planregels, volgt dat het in een tankstation is toegelaten om ondergeschikte detailhandel in de vorm van een serviceshop te hebben, alwaar, behalve autogerelateerde artikelen, bij wijze van serviceverlening ook eet- en drinkwaren worden verkocht. Een zitgedeelte in een serviceshop, alwaar het in de serviceshop gekochte eten en drinken kan worden genuttigd, voldoet daarentegen niet aan de artikelen 1.35 en 1.66 van de planregels. Ondergeschikte detailhandel betekent niet dat het gekochte ter plaatse ook kan worden genuttigd. Het zitgedeelte in de serviceshop van [appellante A], alwaar de (tankende) klant door de aanwezigheid aldaar van meerdere tafels en stoelen de gelegenheid wordt geboden het gekochte eten en drinken te nuttigen, en het gebruik dat daardoor van de serviceshop wordt gemaakt, past dan ook niet binnen de in artikel 5.1, aanhef en onder c, sub 1, van de planregels toegelaten vorm van ondergeschikte detailhandel. Anders dan [appellante A] betoogt, heeft de rechtbank niet overwogen dat het zitgedeelte een vorm van horeca is. Bovendien kan de Afdeling het betoog van [appellante A] dat, wanneer geen sprake is van een vorm van horeca, het zitgedeelte dus een vorm van ondergeschikte detailhandel betreft als bedoeld in artikel 5.1, aanhef en onder c, sub 1, van de planregels, niet volgen. Immers, zoals hiervoor is overwogen, voldoet het gebruik dat met het daarin aanwezige zitgedeelte van de serviceshop wordt gemaakt, niet aan het desbetreffende artikelonderdeel.

Het zitgedeelte kwalificeert ook niet als een voorziening voor verkeer en verblijf als bedoeld in artikel 5.1, aanhef en onder m, van de planregels. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daarmee wordt gedoeld op voorzieningen die nodig zijn voor het verkeer en de bereikbaarheid van de in artikel 5.1 opgesomde functies binnen de bestemming "Bedrijf", zoals parkeervoorzieningen en inritten.

Gelet op het voorgaande, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat dienaangaande sprake is van een overtreding van het algemene gebruiksverbod van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), zodat het college bevoegd was de betreffende last op te leggen.

Het betoog slaagt niet.

4.3.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

4.4.    De Afdeling is van oordeel dat ten tijde van de besluitvorming geen sprake was van concreet zicht op legalisatie. Wil een concreet zicht op legalisatie door middel van een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan kunnen worden aangenomen, dan dient ten tijde van de besluitvorming ten minste een begin te zijn gemaakt met de voor de verlening van een dergelijke vergunning vereiste procedure, hetgeen niet mogelijk is zonder een daartoe ingediende aanvraag (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3467). Vast staat dat door [appellante A] ten tijde van de besluitvorming nog geen aanvraag was ingediend voor verlening van een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan ten behoeve van het zitgedeelte alwaar gelegenheid wordt geboden om ter plaatse eten en drinken te nuttigen. Een dergelijke aanvraag heeft [appellante A] weliswaar alsnog op 9 april 2020 ingediend, maar dat is ruim nadat het besluit van 13 juni 2019 door het college was genomen.

Het betoog slaagt niet.

Het (hobbymatig) houden van dieren op gronden met de bestemming "Groen" en dierenverblijf 9

5.       [appellante A] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was de last tot het staken van het gebruik van de gronden met de bestemming "Groen" voor het (hobbymatig) houden van dieren en tot verwijdering van dierenverblijf 9 op te leggen. [appellante A] heeft daartoe aangevoerd dat het gebruik van de gronden voor het (hobbymatig) houden van dieren past binnen de bestemming "Groen". Ten aanzien van de verwijdering van dierenverblijf 9 betoogt [appellante A] dat dit geen bouwwerk is in de zin van de Wabo, omdat het los op de grond staat. Voor dit dierenverblijf is daarom geen omgevingsvergunning voor bouwen vereist. Voor zover wel sprake is van een bouwwerk, is het een bijbehorend bouwwerk in het achtererfgebied dat niet vergunningplichtig is op grond van artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. En, voor zover het wel vergunningplichtig is, is het toegelaten binnen de bestemming "Groen".

5.1.    Op het gedeelte van het achterterrein van het perceel dat grenst aan de erfgrens met [partij] rust de bestemming "Groen", en verblijven voornamelijk geiten. Artikel 14.1 van de planregels bepaalt dat de voor "Groen" aangewezen gronden zijn bestemd voor groenvoorzieningen, bermen en beplantingen, speelvoorzieningen, voorzieningen voor langzaam verkeer, inritten, nutsvoorzieningen en water- en waterhuishoudkundige voorzieningen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat deze bestemming het gebruik voor het (hobbymatig) houden van dieren niet toestaat.

Ook heeft de rechtbank, ten aanzien van de verwijdering van dierenverblijf 9, terecht overwogen dat dierenverblijf 9 een bouwwerk is in de zin van de Wabo, en dat dit dierenverblijf niet vergunningsvrij kon worden opgericht, omdat de grond waarop dit is geplaatst, niet tot het achtererfgebied als bedoeld in artikel 1 van bijlage II van het Besluit Omgevingsrecht behoort. Bovendien zijn op de gronden met de bestemming "Groen" op grond van artikel 14.2 van de planregels alleen gebouwen voor voorzieningen van algemeen nut en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, toegelaten. Dierenverblijven zijn als zodanig niet aan te merken.

Gelet op het voorgaande, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het college bevoegd was de betreffende last, die ziet op het gebruik van de gronden met de bestemming "Groen" voor het (hobbymatig) houden van dieren en tot verwijdering van dierenverblijf 9, op te leggen.

Het betoog slaagt niet.

Dierenverblijf 8

6.       [appellante A] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij voor wat betreft dierenverblijf 8 niet is aan te merken als overtreder van het verbod in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Dierenverblijf 8 was in de huidige verschijningsvorm aanwezig toen zij het perceel in 2005 kocht.

6.1.    Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo luidt:

"Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten."

6.2.    Uit de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7766, volgt dat in gevallen waarin de huidige eigenaar niet zelf de betrokken bouwwerken zonder of in afwijking van een bouwvergunning heeft gebouwd, maar het gebouwde vóór 1 april 2007 heeft verworven en aldus in stand laat, de rechtszekerheid zich er in beginsel tegen verzet dat het college van burgemeester en wethouders handhavend optreedt wegens overtreding van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (thans artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo). Dat zou, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr 3, blz. 34-35), anders zijn geweest indien de huidige eigenaar ten tijde van de verkrijging concrete aanwijzingen had dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd.

6.3.    [appellante A] heeft voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij dierenverblijf 8 niet zelf zonder of in afwijking van een bouwvergunning heeft gebouwd. Omdat [appellante A] het perceel in 2005 heeft gekocht, heeft zij dierenverblijf 8 vóór 1 april 2007 verworven en aldus in stand gelaten. Het enkele feit dat er in de loop van de tijd kleine aanpassingen aan het dak van dierenverblijf 8 zijn gedaan, betekent niet dat dierenverblijf 8 niet in de huidige verschijningsvorm in stand is gelaten. Het ligt dan ook op de weg van het college om aannemelijk te maken dat [appellante A] de overtreder is van het verbod in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo en de daartoe vereiste feiten te stellen. Dit volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3816. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het college in het besluit van 13 juni 2019 onvoldoende heeft gemotiveerd dat de rechtszekerheid zich er niet tegen verzet dat op grond van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo handhavend wordt opgetreden tegen dierenverblijf 8. Daarbij is van belang dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellante A] ten tijde van de eigendomsverkrijging van het perceel in 2005 concrete aanwijzingen had dat aldaar zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd.

Het betoog slaagt.

Overige beroepsgronden

7.       [appellante A] betoogt dat het (hobbymatig) houden van dieren op de gronden met de bestemming "Groen" wordt beschermd door het overgangsrecht. [appellante A] heeft deze beroepsgrond voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dit betoog niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en [appellante A] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.

8.       Voor zover [appellante A] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de hoogte van de dwangsommen niet in verhouding staan tot de ernst van de overtredingen en het feit dat de bouwwerken op het perceel jarenlang zijn gedoogd, geldt dat deze beroepsgrond louter een herhaling vormt van hetgeen zij in beroep bij de rechtbank heeft aangevoerd. De rechtbank is hierop in de overwegingen van de aangevallen uitspraak gemotiveerd ingegaan. In hoger beroep heeft [appellante A] geen redenen aangevoerd waarom de desbetreffende overwegingen onjuist, dan wel onvolledig zouden zijn. Deze beroepsgrond geeft dan ook geen aanleiding voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Conclusie

9.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarin de rechtsgevolgen van het op dierenverblijf 8 betrekking hebbende vernietigde onderdeel van het besluit van 13 juni 2019 in stand heeft gelaten. Het college dient met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen ten aanzien van dat vernietigde onderdeel van het besluit van 13 juni 2019 een nieuw besluit op het bezwaar van [appellante A] te nemen.

10.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat tegen het nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

11.     Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 14 februari 2020 in zaak nrs. 19/1707 en 19/1851, voor zover de rechtbank daarin de rechtsgevolgen van het op dierenverblijf 8 betrekking hebbende vernietigde onderdeel van het besluit van 13 juni 2019 in stand heeft gelaten;

III.      draagt het college van burgemeester en wethouders van Bergeijk op om binnen twaalf weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen ten aanzien van het onder II bedoelde vernietigde onderdeel van het besluit van 13 juni 2019 een nieuw besluit op het bezwaar van [appellante A] te nemen;

IV.      bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

V.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Bergeijk tot vergoeding van bij [appellante A] en [appellante B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.496,00 (zegge: duizend vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

VI.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Bergeijk aan [appellante A] en [appellante B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Ouwehand, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 15 september 2021

224-955