Uitspraak 202104777/1/R1

202104777/1/R1.
Datum uitspraak: 23 augustus 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)) in het geding tussen:

[verzoekster], gevestigd te Barneveld,

verzoekster,

en

het college van gedeputeerde staten van Gelderland,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 27 januari 2021 heeft het college aan [verzoekster] twee lasten onder dwangsom opgelegd, waaronder de last om overeenkomstig artikel 13 van de Wet bodembescherming (hierna: Wbb) de grond te verwijderen die in strijd met artikel 56 van het Besluit bodemkwaliteit (hierna: Bbk) is toegepast.

Tegen dit besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt.

[verzoekster] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij besluit van 22 juli 2021 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [verzoekster] beroep ingesteld.

Het verzoek om voorlopige voorziening is op voet van artikel 8:81, vijfde lid, van de Awb gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de bestuursrechter.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[verzoekster] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 10 augustus 2021, waar zijn verschenen:

- [verzoekster], vertegenwoordigd door mr. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde];

- het college, vertegenwoordigd door drs. J.P. Rabou en S.M. Schut.

Overwegingen

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

Inleiding

2.       Op 2 februari 2017 hebben twee toezichthouders van de Omgevingsdienst regio Arnhem geconstateerd dat [verzoekster] delen van haar bedrijfsterrein aan de [locatie] in Barneveld (terreinen C, D en E) had afgegraven en weer opgehoogd en geëgaliseerd. Deze terreinen zijn bedoeld voor de realisatie van een nieuwe grondbank en het zogenoemde voorzieningenterrein. Deze werkzaamheden hebben in 2016 plaatsgevonden en zijn niet vooraf met toepassing van artikel 42, eerste lid, van het Bbk gemeld aan het college.

Op 28 augustus 2020 heeft [verzoekster] alsnog meldingen van deze toepassing ingediend en deze meldingen op 1 oktober 2020 aangevuld. Uit de meldingen blijkt dat de toegepaste partijen van kwaliteitsklasse industrie zijn. Voor de in de melding beschreven locatie blijkt uit de Nota bodembeheer regio De Vallei (hierna: Nota bodembeheer) dat zowel de bodemfunctiekaart als de toepassingskaart de kwaliteitsklasse achtergrondwaarden aangeeft. Op grond van artikel 56 van het Bbk mag alleen grond met de kwaliteit achtergrondwaarden op de locatie worden toegepast.

3.       Het college heeft daarom een last onder dwangsom opgelegd. De voor dit geschil relevante last luidt:

"2.1 u een last onder dwangsom op te leggen waarbij wij van u conform artikel 13 van de Wbb verwachten dat u de grond verwijdert die In strijd met artikel 56 van het Bbk is toegepast;

2.2 u de tijd te geven tot zes maanden na verzending van dit besluit om de overtreding ongedaan te maken en ongedaan te houden;

2.3 de hoogte van de dwangsom te bepalen op een bedrag van € 50.000,- per week, met een maximumbedrag van € 250.000,-, wanneer niet volledig en/of niet tijdig wordt voldaan aan het gestelde onder 2.1."

4.       Artikel 13 van de Wbb luidt: "Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen."

5.       Artikel 56, eerste lid, van het Bbk luidt: "Indien de kwaliteit van de bodem waarop of waarin de grond of baggerspecie wordt toegepast, voldoet aan de achtergrondwaarden, dan wel voor deze bodem niet de bodemfunctieklasse wonen of industrie geldt, is uitsluitend het toepassen van grond of baggerspecie toegestaan, waarvan de kwaliteit de achtergrondwaarden niet overschrijdt."

Spoedeisend belang

6.       Het college betoogt dat een spoedeisend belang ontbreekt omdat [verzoekster] de begunstigingstermijn van zes maanden ongebruikt heeft laten verstrijken en in de bezwaarprocedure zelf herhaaldelijk om uitstel heeft verzocht.

6.1.    De voorzieningenrechter stelt vast dat de begunstigingstermijn inmiddels is verstreken en dat [verzoekster] momenteel van rechtswege dwangsommen verbeurt. Gelet hierop heeft [verzoekster] een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.

De beoordeling van het verzoek

7.       [verzoekster] heeft verklaard de toegepaste partijen grond te gaan verwijderen. Aangezien het om een grote partij grond gaat, heeft zij daarvoor acht weken extra tijd nodig. Er staat volgens haar geen milieubelang in de weg aan het toekennen van een extra termijn van acht weken, nu de huidige grondtoepassing sinds 2016 aanwezig is op de betreffende locatie en uit de resultaten van door SGS Environmental Analytics uitgevoerd nulsituatie-onderzoek blijkt dat er in de afgelopen vijf jaren geen sprake is geweest van een verslechtering van de bodemkwaliteit als gevolg van de grondtoepassing. [verzoekster] is bovendien van mening dat zij redelijkerwijs de bezwaarprocedure heeft mogen afwachten, alvorens over te gaan tot het definitief verwijderen van de grondtoepassing. Zij verzoekt daarom de voorzieningenrechter om de begunstigingstermijn met terugwerkende kracht te verlengen tot acht weken na de datum van de uitspraak van de voorzieningenrechter.

8.       Aan haar verzoek heeft [verzoekster] ten grondslag gelegd dat zij weliswaar strikt genomen niet heeft gehandeld in overeenstemming met onder meer artikel 56 van het Bbk, maar dat in de gegeven omstandigheden de bodem niet is verontreinigd of aangetast door de toepassing van deze partijen grond. Zij wijst erop dat de toegepaste grond afkomstig is van een extractief reinigingsproces, waardoor de stoffen niet meer kunnen uitspoelen naar de bodem. Daarnaast is tussen de toegepaste partijen en de bodem een scheidingsdoek aangebracht. Uit het door SGS uitgevoerde onderzoek naar de bodemkwaliteit blijkt ook dat de toepassing van de partijen grond niet heeft geleid tot een verslechtering van de bodemkwaliteit. Daarbij voert [verzoekster] aan dat de toepassing vergelijkbaar is met een grootschalige toepassing in de zin van artikel 63 van het Bbk. Daarnaast is in de Nota bodembeheer aan verharde wegen en geluidwallen de functie industrie toegekend, waarmee deze toepassing ook vergelijkbaar is. De toepassing van deze partijen grond zou in vergelijkbare toepassingen dus wel zonder meer geoorloofd zijn geweest. Omdat een milieubelang ontbreekt bij het verwijderen van de toegepaste grond, is het onevenredig om van [verzoekster] te verlangen dat deze grond wordt verwijderd.

Volgens [verzoekster] heeft het college bovendien al ingestemd met de toepassing van deze partijen grond in een ten aanzien van haar genomen gedoogbeslissing van 27 juni 2018. Aan deze gedoogbeslissing is een dwangsombesluit van 13 april 2017 voorafgegaan dat betrekking had op onder meer de toepassing van deze partijen grond. Naar aanleiding van dit dwangsombesluit heeft [verzoekster] informatie over de grondtoepassing aan het college verstrekt. Op 27 juni 2018 heeft het college vervolgens het dwangsombesluit ingetrokken en de gedoogbeslissing genomen. Dat het college heeft ingestemd met de grondtoepassing blijkt volgens [verzoekster] uit de voorwaarden 1.14.9 en 1.14.10 van de gedoogbeslissing. Daarin wordt ten aanzien van de ophoging van het terrein van de grondbank geëist dat die wordt uitgevoerd met een tussenliggend folie/worteldoek tussen het bestaande grondvlak en de grondophoging en dat deze grondophoging terugneembaar is. Voor deze voorwaarden zou geen aanleiding hebben bestaan bij de toepassing van grond met een kwaliteit die de achtergrondwaarden niet overschrijdt. Ook wijst [verzoekster] op voorschrift 5.1.1. van de verleende revisievergunning waarin is voorgeschreven dat binnen drie maanden nadat de revisievergunning is werking is getreden de kwaliteit van de bestaande bodem, zonder de opgebrachte grond, moet worden bepaald.

9.       De voorzieningenrechter overweegt dat dat [verzoekster] in strijd met artikel 56 van het Bbk heeft gehandeld door partijen grond met de kwaliteit industrie toe te passen op een locatie waar de kwaliteit van de bodem voldoet aan de achtergrondwaarden en waarvoor bovendien niet de bodemfunctieklasse industrie geldt. Het gaat om toepassing van partijen grond met een concentratie stoffen waarvan de kwaliteit de achtergrondwaarden overschrijdt. Het college was derhalve bevoegd om tegen deze overtreding handhavend op te treden. Het geschil spitst zich daarmee toe op de vraag of in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden had behoren af te zien.

10.     Wat betreft het betoog van [verzoekster] dat het college reeds met deze heeft grondtoepassing ingestemd, heeft zij dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter volgt [verzoekster] evenmin in haar betoog dat zij deze instemming redelijkerwijs kon en mocht afleiden uit voorwaarden 1.14.9 en 1.14.10 van de gedoogbeslissing van 27 juni 2018 en voorschrift 5.1.1 van de revisievergunning van 7 juli 2020. Ten aanzien van de gedoogbeslissing geldt dat deze, als gezegd, dateert van 27 juni 2018 en voorts dat zij gold voor een termijn van maximaal zes maanden vooruitlopend op een eventuele vergunningverlening. In de gedoogbeslissing is onder meer opgenomen dat de beslissing van rechtswege vervalt, onder andere als een of meer voorwaarden van dit besluit niet worden nageleefd. Bij brief van 12 oktober 2018 heeft het college [verzoekster] bericht dat de gedoogbeslissing is vervallen, omdat op 20 september 2018 was geconstateerd dat een voorwaarde was overtreden. De meldingen in de zin van artikel 42 van het Bbk zijn eerst veel later, op 28 augustus 2020 gedaan. Reeds daarom kan [verzoekster] zich niet op de tijdelijke gedoogbeslissing beroepen. Wat betreft voorschrift 5.5.1 van de revisievergunning is van belang dat dit alleen een nulsituatie-onderzoek voorschrijft voor de bestaande grond op het deelterrein Grondbank, zonder de opgebrachte grond. In paragraaf 8.2.4 van de overwegingen van de revisievergunning staat dat voor deze opgebrachte grond de voorschriften van het Bbk gelden. Ook hieruit kan dus geen instemming met de grondtoepassing worden afgeleid.

11.     Ook de door [verzoekster] gemaakte vergelijking met grootschalige grondtoepassingen levert geen bijzondere omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin op. In dit geval is immers geen sprake van een toepassing als bedoeld in artikel 35, onder a, c tot en met e, van het Bbk en wordt evenmin voldaan aan de in artikel 63 aan grootschalige toepassing gestelde voorwaarden. Voorts staat weliswaar in de Nota bodembeheer dat in de regio De Vallei ervoor is gekozen om aan de verharde wegen en geluidwallen de functie industrie toe te kennen, maar in dit geval is geen sprake van toepassing ten behoeve van verharde wegen of geluidwallen. Omdat deze door [verzoekster] bedoelde toepassingen niet aan de orde zijn, bestaat ook geen aanleiding voor het oordeel dat het hier om zodanig vergelijkbare toepassingen gaat dat het college in de gegeven omstandigheden van handhavend optreden had behoren af te zien.

12.     Ook overigens ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college van dat optreden had behoren af te zien. Dat uit voorlopige uitslagen van het door SGS uitgevoerde nulsituatie-onderzoek zou volgen dat de bodem voldoet aan de achtergrondwaarde en dat de relevante stoffen in de toegepaste grond niet zouden kunnen uitspoelen, doet er niet aan af dat grond met de kwaliteit industrie is toegepast. [verzoekster] heeft haar betoog niet zodanig geconcretiseerd dat aan de hand daarvan moet worden geconcludeerd dat de bodem in dit geval niet kan worden verontreinigd of aangetast door de toegepaste partijen grond. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter dat het college heeft toegelicht dat de klasse industrie tot stand is gekomen met inachtneming van verschillende factoren, waar het uitlogingsrisico er slechts een van is.

Conclusie

13.     Gelet op het voorgaande en na afweging van de betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. De voorzieningenrechter betrekt daarbij dat [verzoekster] reeds heeft besloten om de grond te verwijderen en elders toe te passen, ongeacht de uitkomst van deze procedure. In zoverre dreigt geen onomkeerbare situatie. Omdat een voorlopige voorziening vervalt zodra de Afdeling in de hoofdzaak uitspraak doet, zou het toewijzen van het verzoek nog louter tot gevolg kunnen hebben dat [verzoekster] niet kan worden geconfronteerd met een invordering van verbeurde dwangsommen totdat de Afdeling uitspraak heeft gedaan in de hoofdzaak. In zoverre heeft [verzoekster] alleen een financieel belang bij de verzochte voorziening om hangende de behandeling van de hoofdzaak geen dwangsommen te hoeven betalen. Uit de stellingen van [verzoekster] volgt niet dat dit een zodanig zwaarwegend financieel belang bij het treffen van de verzochte voorziening betreft dat hieraan een doorslaggevend gewicht in de belangenafweging moet worden toegekend.

14.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. W.M. Boer, griffier.

De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2021