Uitspraak 202004589/1/R4

202004589/1/R4.
Datum uitspraak: 18 augustus 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellante], gevestigd in Den Haag, en haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Den Haag, (hierna samen: [appellanten])

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 22 januari 2019 heeft het college [appellanten] onder oplegging van een dwangsom gelast om geen bedrijfsafval in strijd met de Afvalstoffenverordening 2010 (hierna: de Afvalstoffenverordening) en de Regeling uitvoering Afvalstoffenverordening 2010 Den Haag 2018 (hierna: de Regeling) aan de weg te plaatsen.

Bij besluit van 25 februari 2019 heeft het college een dwangsom van € 1000,00 bij [appellanten] ingevorderd.

Bij besluit van 29 april 2020 heeft het college het door [appellanten] tegen deze besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben [appellanten] beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 juli 2021, waar [appellanten], bijgestaan door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. F. Naghi-Zadeh, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       [appellanten] exploiteren sinds 2016 een horecagelegenheid op het perceel [locatie] in Den Haag met de naam [appellante]. Tijdens een controle op 18 december 2018 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat er een bedrijfsafvalcontainer tegen de voorgevel van de horecagelegenheid was geplaatst en dat er op dat moment geen afvalverwerkingsbedrijf bezig was de container te ledigen. Tussen partijen is niet in geschil dat dit in strijd is met artikel 14, eerste en tweede lid, van de Afvalstoffenverordening, gelezen in verbinding met artikel 11, eerste en tweede lid, van de Regeling. Het college heeft [appellanten] daarom bij het besluit van 22 januari 2019 onder oplegging van een dwangsom gelast de overtreding binnen twee dagen na verzending van dit besluit ongedaan te maken en herhaling te voorkomen. De dwangsom bedraagt € 1000,00 per overtreding met een maximum van € 3000,00, waarbij geldt dat per dag maximaal één constatering wordt gedaan.

2.       Tijdens een controle op 6 februari 2019 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat er een bedrijfsafvalcontainer tegen de voorgevel van de horecagelegenheid was geplaatst en dat er op dat moment geen afvalverwerkingsbedrijf bezig was de container te ledigen. Volgens het college blijkt hieruit dat [appellanten] de opgelegde last onder dwangsom hebben overtreden. Daarom heeft het college bij het besluit van 25 februari 2019 een dwangsom van € 1000,00 bij [appellanten] ingevorderd.

Wettelijk kader

3.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Overschrijding bezwaartermijn

4.       [appellanten] betogen terecht dat het college niet binnen de termijn van artikel 7:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op hun bezwaar heeft beslist. Het college heeft die termijn ruim overschreden. De Afdeling begrijpt dat [appellanten] hierdoor het gevoel hebben dat het college met twee maten meet, omdat het college bij hen vasthoudt aan de regels, maar zelf in strijd met de wet handelt. Maar zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld onder 9 van de uitspraak van 6 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:722), zijn de termijnen in artikel 7:10 van de Awb geen fatale termijnen, maar termijnen van orde. Bij overschrijding van deze termijnen kan tegen het niet tijdig nemen van een besluit beroep worden ingesteld. Overschrijding van de termijnen betekent daarom niet dat het besluit op bezwaar reeds op die grond voor vernietiging in aanmerking komt.

Het betoog slaagt niet.

Redelijkheid handhaving

5.       [appellanten] betogen dat het college van handhaving had moeten afzien. Daartoe voeren zij aan dat zij geen andere optie hebben dan de afvalcontainer aan de openbare weg te plaatsen, omdat zij geen alternatieven hebben om het bedrijfsafval op te slaan. Inpandige opslag is niet mogelijk, omdat daar op grond van de wetgeving voor voedselveiligheid, de Hygiënecode voor horeca, een aparte afgesloten ruimte voor nodig is. Deze ruimte is er niet in het pand en er is geen mogelijkheid om een dergelijke ruimte te realiseren. Volgens [appellanten] durft het college de hand niet in eigen boezem te steken. Zij stellen dat het opslagprobleem bij de winkelpanden van de Bouwlustlaan en de nabijgelegen de Stede bij het college bekend is. Daarbij wijzen zij erop dat de vorige huurder het pand ruim zeven jaar als snackbar heeft geëxploiteerd en dat het college dat moet hebben geweten. Daarnaast wijzen zij erop dat de gemeente hen een exploitatievergunning voor de horecazaak heeft verleend.

[appellanten] voeren ook aan dat zij ongelijk worden behandeld. Daartoe wijzen zij op de pizzeria die wordt geëxploiteerd in het pand aan de Bouwlustlaan 113. In dat geval heeft het college volgens hen, ondanks de constatering dat ook daar bedrijfsafval op onjuiste wijze werd aangeboden, slechts een waarschuwing afgegeven en gezegd dat er geen dwangsom wordt opgelegd als deze ondernemer zich een jaar lang gedeisd houdt.

5.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5.2.    Het college heeft zich in het besluit op bezwaar op het standpunt gesteld dat het opslaan en op de juiste wijze aanbieden van afval behoort tot de eigen verantwoordelijkheid van een ondernemer. Alvorens een ondernemer een pand huurt, dient hij uit te zoeken of het bedrijfspandpand geschikt is voor de bedrijfsactiviteiten die hij wenst uit te voeren. Het eigen handelen van [appellanten], onder andere de keuze die is gemaakt bij de inrichting van de onderneming en de wijze waarop wordt omgegaan met het bedrijfsafval, heeft tot gevolg dat zij in strijd met de regelgeving handelen. Deze keuze dient voor hun risico te komen, aldus het college.

Volgens het college staat dit geval ook niet op zich. Indien het in dit geval niet tot handhaving overgaat, schept dit een precedent en kunnen andere ondernemers ook hierop een beroep doen. Dit zou betekenen dat ondernemers een ongeschikt bedrijfspand (voor hun bedrijfsvoering) zouden kunnen huren of kopen en vervolgens hun afvalcontainers in strijd met artikel 11, eerste en tweede lid, van de Regeling op straat zouden kunnen aanbieden. Dit is een ongewenste situatie.

De belangen van derden (bewoners van Den Haag) dienen ook niet uit het oog te worden verloren. Een situatie waar overal op de weg of stoep afvalcontainers mogen worden geplaatst, acht het college niet wenselijk om vervuiling van de stad en het straatbeeld te voorkomen. Daarnaast leidt het mogen gebruiken van de openbare ruimte voor persoonlijke doeleinden ook tot een ongewenste privatisering van de openbare ruimte, aldus het college.

5.3.    Bij de besluitvorming is het college er van uitgegaan dat [appellanten] geen mogelijkheid hebben om hun bedrijfsafval in het pand op te slaan. Voor het eerst op de zitting heeft het college gesteld dat dit misschien wel mogelijk is. Het college heeft geen stukken overgelegd die die stelling ondersteunen en [vennoot B] en [vennoot A] hebben niet goed op die stelling kunnen reageren. Gelet hierop gaat de Afdeling er bij de beoordeling van uit dat [appellanten] in de situatie zitten dat zij op grond van hygiëne-eisen hun bedrijfsafvalcontainer niet in het pand mogen neerzetten, maar dat zij op grond van de Afvalstoffenverordening die container niet aan de openbare weg mogen plaatsen.

5.4.    De Afdeling heeft begrip voor de patstelling waar [appellanten] in zitten. Op de zitting hebben zij toegelicht dat zij in afwachting van de uitspraak in deze zaak de container op de oprit bij hun huis neerzetten. De Afdeling begrijpt dat dit geen ideale oplossing is. Maar het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het opslaan en op de juiste wijze aanbieden van het bedrijfsafval behoort tot de eigen verantwoordelijkheid van [appellanten]. De Afdeling snapt dat [appellanten] in overleg met de gemeente een oplossing voor het afvalprobleem willen vinden. Het is goed als partijen, ook na deze uitspraak, proberen om samen tot een oplossing te komen. Maar dat neemt niet weg dat het uiteindelijk niet de verantwoordelijkheid van het college, maar van de betrokken ondernemer is om ervoor te zorgen dat het bedrijfsafval op de juiste wijze wordt opgeslagen en aangeboden.

Op grond van het bestemmingsplan "Bouwlust" mag het pand gebruikt worden voor detailhandel, dienstverlening en lichte horeca. Of het pand feitelijk geschikt is voor een bepaald gebruik, zal mede afhangen van het antwoord op de vraag of de betrokken ondernemer ook aan alle andere regels kan voldoen, zoals de regels over afval. [appellanten] hadden kunnen weten dat het pand geen aparte ruimte heeft voor de opslag van afval en dat het op grond van de Afvalstoffenverordening niet is toegestaan om een afvalcontainer aan de openbare weg te plaatsen. Daar hadden zij rekening mee moeten houden bij hun beslissing om in het pand een bepaald soort horecagelegenheid te gaan exploiteren. Gelet hierop en op het algemeen belang bij het voorkomen van precedentwerking, vervuiling van de stad en het straatbeeld en privatisering van de openbare ruimte, heeft het college in redelijkheid handhavend kunnen optreden.

Dat aan [appellanten] een exploitatievergunning is verleend, leidt niet tot een ander oordeel. Voor de verlening van een exploitatievergunning geldt een ander toetsingskader. De verlening van die vergunning betekent niet dat [appellanten] hun bedrijfsafvalcontainer aan de openbare weg mogen plaatsen.

Het tijdsverloop tussen het moment waarop [appellanten] de horecagelegenheid hebben geopend en het moment waarop het college in 2018 in de wijk is gaan controleren of bedrijfsafvalcontainers op de juiste wijze worden aangeboden, leidt ook niet tot een ander oordeel. Dat tijdsverloop is niet zo lang, dat alleen al daarom handhaving onevenredig is. Alles afwegend is de Afdeling van oordeel dat het college de belangen die gediend zijn bij handhaving zwaarder heeft kunnen laten wegen dan de belangen van [appellanten], zodat het college in redelijkheid niet van handhaving heeft hoeven afzien.

5.5.    Over de stelling van [appellanten] dat zij ongelijk worden behandeld, heeft het college in het verweerschrift en ter zitting toegelicht dat het de pizzeria op 13 februari 2019 een last onder dwangsom heeft opgelegd. Het daartegen gemaakte bezwaar is ook in die zaak ongegrond verklaard. Op grond van artikel 5:34, tweede lid, van de Awb kan een verzoek tot opheffing van de last onder dwangsom worden ingediend, indien een jaar verlopen is zonder dat een dwangsom is verbeurd. In het besluit van 22 januari 2019 zijn ook [appellanten] op deze mogelijkheid gewezen, aldus het college.

5.6.    Gelet op deze toelichting in het verweerschrift ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college [appellanten] anders heeft behandeld dan de pizzeria. Gelet hierop slaagt het betoog niet.

6.       Wat [appellanten] hebben aangevoerd over andere controles, gaat niet over het aan de openbare weg plaatsen van de afvalcontainer. De Afdeling zal dat daarom niet inhoudelijk bespreken.

Conclusie

7.       Het beroep is ongegrond.

8.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 18 augustus 2021

457

BIJLAGE - wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:34

1 Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, kan op verzoek van de overtreder de last opheffen, de looptijd ervan opschorten voor een bepaalde termijn of de dwangsom verminderen ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijk onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen.

2 Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, kan op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd.

Artikel 7:10

1 Het bestuursorgaan beslist binnen zes weken of - indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 is ingesteld - binnen twaalf weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken.

[…]

Artikel 7:13

1 Dit artikel is van toepassing indien ten behoeve van de beslissing op het bezwaar een adviescommissie is ingesteld:

a. die bestaat uit een voorzitter en ten minste twee leden,

b. waarvan de voorzitter geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan en

c. die voldoet aan eventueel bij wettelijk voorschrift gestelde andere eisen.

2 Indien een commissie over het bezwaar zal adviseren, deelt het bestuursorgaan dit zo spoedig mogelijk mede aan de indiener van het bezwaarschrift.

3 Het horen geschiedt door de commissie. De commissie kan het horen opdragen aan de voorzitter of een lid dat geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan.

4 De commissie beslist over de toepassing van artikel 7:4, zesde lid, van artikel 7:5, tweede lid, en, voor zover bij wettelijk voorschrift niet anders is bepaald, van artikel 7:3.

5 Een vertegenwoordiger van het bestuursorgaan wordt voor het horen uitgenodigd en wordt in de gelegenheid gesteld een toelichting op het standpunt van het bestuursorgaan te geven.

6 Het advies van de commissie wordt schriftelijk uitgebracht en bevat een verslag van het horen.

7 Indien de beslissing op het bezwaar afwijkt van het advies van de commissie, wordt in de beslissing de reden voor die afwijking vermeld en wordt het advies met de beslissing meegezonden.

Afvalstoffenverordening 2010

Artikel 14

1. Het college kan regels stellen voor het ter inzameling aanbieden van bedrijfsafvalstoffen aan een ander dan de inzameldienst.

2. Het is verboden bedrijfsafvalstoffen ter inzameling aan te bieden in strijd met deze regels.

Regeling uitvoering Afvalstoffenverordening 2010 Den Haag 2018

Artikel 11

Het college stelt op grond van artikel 14, eerste lid, van de verordening de volgende regels:

1. De inzamelmiddelen mogen niet op of aan de openbare weg geplaatst worden anders dan voor onmiddellijke overdracht aan de inzamelaar.

2. De gebruikte inzamelmiddelen dienen na lediging onmiddellijk te worden teruggeplaatst in of op het perceel van de gebruiker overeenkomstig de daarvoor geldende regels.

[…]