Uitspraak 202005083/1/A3

202005083/1/A3.
Datum uitspraak: 18 augustus 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats] (Polen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 augustus 2020 in zaak nr. 19/6003 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Infrastructuur en Waterstaat.

Procesverloop

Bij besluit van 10 juli 2018 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.400,00 wegens overtreding van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: het Abtv), gelezen in samenhang met artikel 32, derde lid, van de Verordening (EU) nr. 165/2014 (hierna: de Verordening 165/2014).

Bij besluit van 12 augustus 2019 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 augustus 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 juli 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R.E. Betgen, advocaat te Haarlem, is verschenen.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.       De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Inleiding

2.       Een toezichthouder van de politie heeft een voertuig gecontroleerd op naleving van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw) en het Abtv. De chauffeur van het voertuig verrichtte ten tijde van de inspectie vervoer ten behoeve van [appellante]. Naar aanleiding van deze inspectie is het voertuig bij een erkende werkplaats nader onderzocht. Hierbij is een voorziening in het voertuig aangetroffen die volgens de minister kan worden aangewend voor manipulatie van de tachograaf. Dit is volgens de minister in strijd met artikel 2.4:13, tweede lid, van het Abtv, gelezen in samenhang met artikel 32, derde lid, van de Verordening 165/2014. De minister heeft [appellante] daarom een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.400,00. Dit besluit heeft hij in bezwaar gehandhaafd.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft overwogen dat de minister mocht uitgaan van het proces-verbaal waarin is vastgesteld dat artikel 2.3:1 van het Abtv en Verordening (EG) nr. 561/2006 (hierna: de Verordening 561/2006) van toepassing waren. Ditzelfde geldt voor zover in dat proces-verbaal en een aanvullend proces-verbaal is vastgesteld dat de tachograaf bij gebruik afwijkende meetresultaten geeft. De inspecteur was zodoende op grond van artikel 38, tweede lid, van de Verordening 165/2014 bevoegd om het voertuig door te verwijzen naar een erkende werkplaats. De omstandigheid dat in de processen-verbaal niet de gemeten stroomwaardes zijn genoemd, maakt volgens de rechtbank niet dat sprake is van een onrechtmatig onderzoek. Uit de processen-verbaal volgt voorts dat er een extra bedrading op de printplaat van de pulsgever was gesoldeerd en dat dit een modificatie betreft in de bewegingssensor waarmee invloed kan worden uitgeoefend op het signaal over de snelheid van het voertuig en/of de afgelegde afstand. Met het aanbrengen van de modificatie voldeed deze niet meer aan de in de Verordening 165/2014 neergelegde voorschriften over de constructie en installatie van tachografen. De minister mocht zich daarom volgens de rechtbank op het standpunt stellen dat sprake was van een voorziening als bedoeld in artikel 32, derde lid, van de Verordening 165/2014. De minister heeft de overtreding aldus voldoende bewezen. De vraag of [appellante] vervolgens gebruik heeft gemaakt van de voorziening en daadwerkelijk fraude heeft gepleegd, doet volgens de rechtbank voor de vastgestelde overtreding niet ter zake. Het enkele feit dat de aangebrachte draad manipulatie mogelijk maakt, is in dit verband voldoende, aldus de rechtbank.

Beoordeling gronden

4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister - voor de vraag of de Verordening 561/2006 van toepassing is - mocht uitgaan van het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, nu daarin alleen een conclusie is opgenomen. Daartoe voert [appellante] aan dat niet kan worden volstaan met de mededeling dat de toepasselijkheid van de Verordening 561/2006 zou blijken uit de vrachtbrief. De betreffende vrachtbrief is niet bijgevoegd en er wordt niet gemotiveerd wat er op de vrachtbrief geschreven stond. Er kan aldus niet worden vastgesteld tussen welke landen het vervoer plaatsvond en derhalve of de Verordening 561/2006 van toepassing was. Het kentekenbewijs en de omstandigheid dat het een vrachtwagen met een laadvermogen van meer dan 500 kg betrof, maakt dit niet anders. Volgens [appellante] had de inspecteur zijn zintuigelijke waarnemingen op moeten schrijven, op basis van welke feiten de rechter vervolgens kan concluderen of in dit geval de Verordening 561/2006 van toepassing is of niet. Niet kan worden gecontroleerd of de conclusie van de inspecteur juist is, zodat geen boete kan worden opgelegd. Dat het proces-verbaal op ambtseed is opgemaakt, maakt dit volgens [appellante] niet anders. De bewijslast rust op de minister en de omstandigheid dat de controle binnen de EU plaatsvindt, betekent niet dat om die reden de Verordening 561/2006 van toepassing is.

4.1.    In artikel 8:1, eerste lid, van het Atbv is bepaald dat het niet naleven van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv een overtreding is. Op grond van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv is het verboden te handelen in strijd met artikel 32, eerste lid, van de Verordening 165/2014, als op het wegvervoer dat heeft plaatsgevonden de Verordening 561/2006 van toepassing is.

De vraag die dan ook moet worden beantwoord is, of kan worden vastgesteld dat de Verordening 561/2006 van toepassing was op het wegvervoer waarvan de inspectie heeft vastgesteld dat het heeft plaatsgevonden. In artikel 2, tweede lid, van deze verordening staat dat, ongeacht het land waar het voertuig is ingeschreven, deze verordening van toepassing is op het wegvervoer dat - kort gezegd - heeft plaatsgevonden uitsluitend binnen de Gemeenschap of tussen de Gemeenschap en de daar genoemde EER-landen en Zwitserland (hierna vereenvoudigd te noemen: binnen de EU/EER).

Vindt het wegvervoer plaats buiten of gedeeltelijk buiten de EU/EER, dan is - gelet op artikel 2, derde lid, van die verordening - voor voertuigen die zijn ingeschreven in de Gemeenschap de Europese Overeenkomst nopens de arbeidsvoorwaarden voor de bemanningen van motorrijtuigen in het internationale vervoer over de weg (de AETR) van toepassing op het wegvervoer voor de gehele rit, dus ook als een deel van het wegvervoer plaatsvindt binnen de EU/EER.

4.2.    Het opleggen van een bestuurlijke boete is een sanctie met een punitief karakter, hetgeen met zich brengt dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen worden gesteld. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust dat van een overtreding sprake is. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4579).

4.3.    In het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 4 april 2017 staat vermeld dat op de vrachtwagen met Pools kenteken [...], van het merk Scania, op 2 maart 2017 is gecontroleerd. De inspecteur verklaart dat bij inzage van het kentekenbewijs bleek dat artikel 2.3:1 van het Atbv en de Verordening 561/2006 van toepassing was. Zij verklaart tevens dat het een vrachtauto met een laadvermogen van meer dan 500 kg betrof. Ook verklaart zij dat zij aan de hand van de vrachtbrief zag dat het wegvervoer plaatsvond uitsluitend binnen de Gemeenschap of tussen de Gemeenschap, Zwitserland en de landen die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.

De verklaring van de inspecteur in het boeterapport dat de Verordening 561/2006 van toepassing is, betreft slechts een conclusie. De vrachtbrief die de inspecteur heeft ingezien, is niet bijgevoegd. Ook wordt in het boeterapport of in een later opgemaakte verklaring van de inspecteur niet weergegeven wat er in de vrachtbrief was opgenomen op basis waarvan door de inspecteur haar conclusie trok. Evenmin bevindt zich in het dossier een verklaring daarover van de chauffeur, die de conclusie van de inspecteur zou kunnen ondersteunen. Het gebrek in het boeterapport dat het op zichzelf onvoldoende feitelijke informatie bevat op grond waarvan tot toepasselijkheid van de Verordening 561/2006 kan worden geconcludeerd, wordt dan ook niet hersteld door informatie uit andere bewijsbronnen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister niet deugdelijk heeft onderbouwd dat de Verordening 561/2006 van toepassing was op het wegvervoer dat heeft plaatsgevonden op 2 maart 2017. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister voor de gestelde overtreding op die dag een boete aan [appellante] mocht opleggen.

4.4.    Het betoog slaagt.

Conclusie

5.       Reeds hierom is het hoger beroep gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft dan ook geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 12 augustus 2019 van de minister alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling ziet aanleiding om in het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit oogpunt van finale geschillenbeslechting met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak te voorzien. Het primaire besluit van 10 juli 2018 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Dit betekent dat de minister geen nieuw besluit hoeft te nemen en dat [appellante] geen boete hoeft te betalen.

6.       De minister moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 augustus 2020 in zaak nr. 19/6003;

III.      verklaart het beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 12 augustus 2019, kenmerk 071701799/09;

V.       herroept het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 10 juli 2018, kenmerk 071701799/05;

VI.      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde  besluit;

VII.     veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.526,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 877,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, voorzitter, mr. C.M. Wissels en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 18 augustus 2021

587

BIJLAGE

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 6

2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Verordening (EU) nr. 165/2014 van het Europees Parlement en van de Raad van 4 februari 2014 betreffende tachografen in het wegvervoer, tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3821/85 van de Raad betreffende het controleapparaat in het wegvervoer en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer

Artikel 32

1. Vervoersondernemingen en bestuurders zorgen ervoor dat digitale tachografen en bestuurderskaarten correct werken en correct worden gebruikt. Vervoersondernemingen en bestuurders die gebruikmaken van analoge tachografen, zorgen ervoor dat deze correct werken en dat de registratiebladen correct wordt gebruikt.

3. Het is verboden gegevens op het registratieblad, op de tachograaf of op de bestuurderskaart opgeslagen gegevens, of afdrukken van de tachograaf te vervalsen, te verbergen, uit te wissen of te vernietigen. Manipulatie van de tachograaf, het registratieblad of de bestuurderskaart die kan leiden tot het vervalsen, uitwissen of vernietigen van de gegevens en/of afgedrukte informatie is verboden. In het voertuig mag geen voorziening aanwezig zijn die met dit doel kan worden gebruikt.

Artikel 38

2. Indien controleambtenaren na het uitvoeren van een controle voldoende bewijs hebben gevonden voor een gegrond vermoeden van fraude, zijn zij bevoegd om het voertuig door te verwijzen naar een erkende werkplaats om aanvullende tests te verrichten en met name om na te gaan dat de tachograaf:

a) correct werkt;

b) correcte gegevens registreert en opslaat, en dat de ijkparameters correct zijn.

3. Controleambtenaren krijgen de bevoegdheid om erkende werkplaatsen te verzoeken de in lid 2 bedoelde testen en specifieke testen uit te voeren om na te gaan of er manipulatie-instrumenten aanwezig zijn. Indien manipulatie-instrumenten worden ontdekt, kunnen de apparatuur, inclusief het instrument zelf, de voertuigunit of de onderdelen daarvan en de bestuurderskaart, uit het voertuig worden verwijderd en als bewijsmateriaal worden gebruikt overeenkomstig de nationale regelgeving betreffende procedures voor het behandelen van dergelijk bewijsmateriaal.

Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad

Artikel 2

1. Deze verordening is van toepassing op wegvervoer:

a) van goederen waarbij de toegestane maximummassa van de voertuigen, dat van de aanhangwagens of opleggers inbegrepen, meer dan 3,5 ton bedraagt; of

b) van personen door voertuigen die zijn gebouwd of permanent zijn toegerust om meer dan negen personen, de bestuurder daaronder begrepen, te kunnen vervoeren en die daartoe zijn bestemd.

2. Deze verordening is, ongeacht het land waar het voertuig is ingeschreven, van toepassing op wegvervoer dat plaatsvindt:

a) uitsluitend binnen de Gemeenschap; of

b) tussen de Gemeenschap, Zwitserland en de landen die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte

3. De AETR is, in plaats van deze verordening, van toepassing op internationale vervoersactiviteiten over de weg die gedeeltelijk buiten de in lid 2 gedefinieerde gebieden plaatsvinden, met:

a) voertuigen die zijn ingeschreven in de Gemeenschap of in landen die overeenkomstsluitende partij zijn bij de AETR, voor de gehele rit.

b) voertuigen die zijn ingeschreven in een derde land dat geen overeenkomstsluitende partij is bij de AETR, alleen voor het gedeelte van de rit dat plaatsvindt op het grondgebied van de Gemeenschap of van landen die overeenkomstsluitende partij zijn bij de AETR.

Arbeidstijdenwet

Artikel 10:5

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

3. De ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan.

Arbeidstijdenbesluit vervoer

Artikel 2.3:1

Met uitsluiting van het Arbeidstijdenbesluit zijn dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen van toepassing op iedere verplaatsing, die geheel of gedeeltelijk over voor openbaar gebruik toegankelijke wegen plaats vindt in lege of beladen toestand, alsmede de direct daarmee samenhangende werkzaamheden, van:

a. een vrachtauto waarvan het kentekenbewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermeldt, alsmede een losse trekker;

b. een bus;

c. een taxi, niet zijnde een ambulance.

Artikel 2.4:13

2. Voor zover verordening (EG) nr. 561/2006 van toepassing is, is het verboden te handelen in strijd met de artikelen 1, eerste lid, tweede alinea, 3, eerste lid, 27, 29, tweede lid, 32, eerste tot en met vierde lid, 33, eerste en tweede lid, 34, behoudens het derde lid, onder b, tweede alinea, 35, 36, eerste en tweede lid, 37, eerste lid, eerste volzin en tweede lid van verordening (EU) nr. 165/2014.

Artikel 8:1

1. Het niet naleven van de artikelen 2.4:1, eerste tot en met vijfde lid, 2.4:2, eerste lid, 2.4:3, eerste lid, 2.4:4, 2.4:8 tot en met 2.4:10, 2.4:11, derde lid, 2.4:13, tweede tot en met vierde lid, 2.5:1, tweede en vijfde lid, 2.5:3, 2.5:4, tweede lid, 2.5:4a, vijfde en zesde lid, 2.5:5, derde lid, 2.5:6, eerste tot en met vierde lid, 2.5:7, zesde lid, 2.5:8, vijfde en zesde lid, 2.6:1, derde lid, 2.7:1 en 2.7:4, eerste en derde lid, alsmede het bepaalde krachtens de artikelen 2.4:1, zesde lid, 2.4:2, tweede lid, 2.4:3, derde lid, 2.4:12, onderdelen e, f en g, of 2.4:13, eerste lid, levert een overtreding op.