Uitspraak 202004968/1/R1

202004968/1/R1.
Datum uitspraak: 4 augustus 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 31 juli 2020 in zaak nr. 19/3516 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 28 september 2018 heeft het college aan Grabo Onroerend Goed B.V. (hierna: Grabo) een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen en vergroten van de kelder en de begane grond van de gebouwen aan de Moreelsestraat 5 en [locatie] in Amsterdam.

Bij besluit van 21 mei 2019 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 28 september 2018 in stand gelaten.

Bij uitspraak van 31 juli 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijk uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 april 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.R.P. Bakker, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. de Groot, zijn verschenen. Verder is Grabo, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. G.H. Schoorl, advocaat te Amsterdam, gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       Grabo is eigenaar van de gebouwen aan de Moreelsestraat 5 en [locatie]. Grabo is van plan om voor beide gebouwen de kelder en de begane grond te veranderen en te vergroten, met behoud van de bestemming daarvan tot woning en winkel. Voor beide gebouwen voorziet het bouwplan in het vergroten van de kelder en het aanbrengen van koekoeken in de voorgevel en wordt aan de achterzijde een uitbouw gerealiseerd met een ondergelegen kelder. Grabo heeft hiervoor een omgevingsvergunning aangevraagd.

2.       Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Museumkwartier Valeriusbuurt" (hierna: het bestemmingsplan).

Bij de Moreelsestraat 5 wordt het project voor een deel gerealiseerd op gronden met de enkelbestemming "Gemengd - 7" en voor een deel op de gronden met de enkelbestemming "Verkeer - Verblijfsgebied". Bij de [locatie] wordt het project voor een deel op de gronden met de enkelbestemming "Wonen" gerealiseerd en voor een deel op de gronden met de enkelbestemming "Verkeer - Verblijfsgebied". Het bouwplan is op meerdere onderdelen in strijd met het bestemmingsplan. Het geding beperkt zich tot het bouwen van de uitbouw en de daaronder gelegen kelder.

Het bouwplan, voor zover gelegen aan de Moreelsestraat 5, is in strijd met artikel 11.2.1 van de planregels, in samenhang bezien met de verbeelding, omdat de uitbouw inclusief de ondergelegen kelder aan de achtergevel gerealiseerd wordt buiten het op de verbeelding aangegeven bouwvlak van de grond met de bestemming "Gemengd - 7". Wat betreft de [locatie] is het bouwplan in strijd met artikel 19.2.1 van de planregels, in samenhang bezien met de verbeelding, omdat de uitbouw inclusief de ondergelegen kelder aan de achtergevel gerealiseerd wordt buiten het op de verbeelding aangegeven bouwvlak van de grond met de bestemming "Wonen". Het bouwvlak van beide bestemmingsvlakken wordt met 4 meter overschreden.

3.       Het college is bereid mee te werken aan de afwijking van het bestemmingsplan en heeft bij besluit van 28 september 2018 op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) een omgevingsvergunning voor bouwen en voor het afwijken van het bestemmingsplan verleend. Daarbij heeft het college voor de uitbouw en de daaronder gelegen kelder gebruik gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 1, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). In het stadsdeel Zuid worden aanvragen voor een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2°, van de Wabo, door het college getoetst aan de door hem vastgestelde versie van de nota "Omgevingsvergunning A2", zoals gewijzigd op 21 februari 2018 (hierna: de nota). Het college heeft het besluit van 28 september 2018 tot verlening van de omgevingsvergunning bij besluit van 21 mei 2019 in stand gelaten.

4.       [appellante] woont sinds 1962 in het benedenhuis met beletage aan de [locatie]. Zij kan zich niet met de omgevingsvergunning verenigen omdat zij vreest dat haar woon- en leefklimaat wordt aangetast in het bijzonder doordat de uitbouw met onderkeldering volgens haar tot wateroverlast zal leiden.

De rechtbank heeft de omgevingsvergunning in stand gelaten.

Toepasselijke bepalingen

5.       Artikel 11.2.1 van de planregels van het bestemmingsplan luidt:

"Op en onder de in het eerste lid genoemde gronden mag uitsluitend worden gebouwd ten dienste van de bestemming, met dien verstande dat gebouwen slechts zijn toegestaan binnen de op de verbeelding aangegeven bouwvlakken."

Artikel 19.2.1 luidt:

"Op en onder de in het eerste lid genoemde gronden mag uitsluitend worden gebouwd ten dienste van de bestemming, met dien verstande dat gebouwen slechts zijn toegestaan binnen de op de verbeelding aangegeven bouwvlakken."

6.       In paragraaf 4.3 van de nota zijn de beleidsregels voor "Omgevingsvergunningen A2" geformuleerd.

Beleidsregel 4a "Aan- en uitbouwen of bijgebouwen (bijbehorende bouwwerken)" luidt:

"In het hele stadsdeel, met uitzondering van Plan Zuid, wordt voor het bouwen en gebruiken van op de grond staande aan-, uitbouwen en bijgebouwen (bijbehorende bouwwerken), wanneer deze in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan geen 'omgevingsvergunning a2' verleend.

[…]"

De uitzonderingen luiden:

"Indien een (hoger gelegen) balkon wordt opgenomen in het dak van een aan- of uitbouw die op zichzelf vergunningsvrij is, is er sprake van een dakterras, en is het totale bouwwerk niet meer vergunningsvrij. Ook als een kelder wordt aangebracht onder een aan- of uitbouw is dit totale bouwwerk niet meer vergunningvrij. In dergelijke gevallen kan in afwijking van het geldende bestemmingsplan, wel een omgevingsvergunning worden verleend op het totale (bij behorende) bouwwerken, mits wordt voldaan aan de betreffende beleidsregels voor balkons, dakterrassen op bijbehorende bouwwerken en ondergrondse bouwwerken en mits voor het overige de vergunningsmogelijkheden niet worden overschreden […]."

Beleidsregel 5a "Ondergrondse bouwwerken achterzijde" luidt:

"In het hele stadsdeel wordt voor het bouwen en gebruiken van ondergrondse bouwwerken (onder andere koekoek, wolfskuil en vergroten van kelder en souterrain) grenzend aan de achtergevel van het hoofdgebouw in het achtererfgebied, die in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan, een 'omgevingsvergunning a2' verleend onder de volgende voorwaarden:

1. […];

2. het bouwwerk steekt niet dieper dan 2,5 meter in de tuin gemeten vanaf de oorspronkelijke achtergevel van het hoofdgebouw;

3. t/m 6. […];

7. als er een aan- of uitbouw of gebouwd terras wordt gebouwd boven een ondergronds bouwwerk mag voor noodzakelijke daglicht toetreding een koekoek van 50 centimeter diep worden aangebracht (in totaal dus 3 meter diep) en mag buiten de 2,5 meter grens vanaf de oorspronkelijke achtergevel een trap naar de tuin worden gemaakt met een functionele breedte van 1 meter en een maximale maat van 2 m2;

[…]".

In paragraaf 4.5 onder 1 van de nota zijn de regels opgenomen over afwijken van de beleidsregels. Deze paragraaf luidt:

"1. Afwijken van de beleidsregels

Van de beleidsregels uit deze nota kan worden afgeweken, indien:

a. stedenbouwkundige, verkeerskundige en/of overige ruimtelijke overwegingen hiertoe aanleiding geven, die door aanvrager dienen te worden gemotiveerd;

[…].

Een besluit tot het afwijken van de beleidsregels, zal uitdrukkelijk moeten worden gemotiveerd."

Hogerberoepsgronden

Grondslag besluit 21 mei 2019

7.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bij besluit van 21 mei 2019 op grond van paragraaf 4.5, onder 1, van de nota heeft afgeweken van beleidsregel 4a en 5a van de nota. Volgens [appellante] volgt uit het advies van de bezwaarschriftencommissie, dat onderdeel uitmaakt van het besluit van 21 mei 2019, dat de aanbouw en de daaronder gelegen kelder vallen onder de in beleidsregel 4a van de nota gegeven uitzonderingen. Uit het besluit van 28 september 2018, dat bij het besluit van 21 mei 2019 in stand is gelaten, blijkt volgens [appellante] juist dat volgens het college de uitbouw en de daaronder gelegen kelder in strijd zijn met beleidsregel 4a en 5a van de nota en het college met gebruikmaking van paragraaf 4.5, onder 1, van de nota heeft afgeweken van de beleidsregels. Dat het college volgens de rechtbank ook bij besluit van 21 mei 2019 met gebruikmaking van de afwijkingsbevoegdheid uit de nota van de beleidsregels heeft willen afwijken, blijkt volgens haar niet uit laatstgenoemd besluit. Volgens [appellante] heeft het college het besluit van 21 mei 2019 dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en heeft de rechtbank niet onderkend dat het besluit een gebrek bevat.

7.1.    De Afdeling stelt vast dat uit het advies van de bezwaarschriftencommissie dat het college bij het besluit van 21 mei 2019 heeft overgenomen niet duidelijk kan worden afgeleid of bij de vergunningverlening is afgeweken van beleidsregels 4a en 5a uit de nota.

In het besluit van 28 september 2018, dat het college in bezwaar heeft gehandhaafd, heeft het college expliciet overwogen dat de aanvraag wat betreft de uitbouw en de ondergelegen kelder in strijd is met beleidsregels 4a en 5a. De ondergrondse uitbreiding steekt in het onderhavige geval dieper uit in de binnentuin dan het in beleidsregel 5a onder voorwaarde 2 en [locatie] opgenomen maximum van 2,5 meter, gemeten vanaf de oorspronkelijke achtergevel. Gelet op deze strijdigheid valt volgens het college de aanvraag niet onder de uitzonderingen zoals opgenomen onder beleidsregel 4a van de nota en is de aanvraag ook in strijd met deze beleidsregel. Het college is vervolgens met toepassing van paragraaf 4.5, onder 1, van de nota, afgeweken van beleidsregels 4a en 5a van de nota en heeft een omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan verleend.

Uit het advies van de bezwaarschriftencommissie, onder het kopje "Uitbouw", komt naar voren dat de uitbouw valt onder de uitzonderingen genoemd in paragraaf 4 van de nota. Hieruit blijkt niet dat met toepassing van paragraaf 4,5, onder 1, van de nota is afgeweken van de beleidsregels. In het advies is ook vermeld dat de omgevingsvergunning in overeenstemming met artikel 4:84 van de Awb verleend zou kunnen worden. Hieruit volgt dat het college in het besluit van 21 mei 2019 niet deugdelijk heeft gemotiveerd of het in bezwaar een ander standpunt heeft ingenomen dan het bij het besluit van 28 september 2018 ingenomen standpunt dat ten behoeve van de vergunningverlening is afgeweken van de beleidsregels uit de nota, omdat de aanvraag in strijd met die regels is. Het besluit van 21 mei 2019 is in zoverre niet inzichtelijk en voldoet in zoverre niet aan het vereiste van artikel 7:12 van de Awb dat een besluit berust op een deugdelijke motivering.

7.2.    De Afdeling is evenwel van oordeel dat dit gebrek kan worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. De Afdeling stelt namelijk vast dat uit de stukken en het behandelde op de zitting blijkt dat het college bij besluit van 21 mei 2019 nog steeds de bedoeling had om met toepassing van paragraaf 4.5, onder 1, van de nota van de beleidsregels af te wijken. Het besluit van 28 september 2018 is niet gewijzigd bij het besluit op bezwaar. Het college heeft op de zitting bij de Afdeling ook bevestigd dat het met toepassing van paragraaf 4.5 onder 1 van de nota heeft afgeweken van beleidsregels 4a en 5a van de nota, omdat niet wordt voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden. Hierbij betrekt de Afdeling dat het college bij besluit van 28 september 2018 heeft uiteengezet dat en waarom de aanbouw en de ondergelegen kelder in strijd zijn met de beleidsregels uit de nota en het college op grond van de afwijkingsmogelijkheid uit de nota heeft afgeweken van de beleidsregels. Dit was in bezwaar ook niet bestreden. [appellante] heeft bij de rechtbank en bij de Afdeling voldoende gelegenheid gehad om hierop in te gaan. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk dat [appellante] door het motiveringsgebrek is benadeeld.

Afwijkingsbevoegdheid nota

8.       [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet in redelijkheid op grond van paragraaf 4.5, onder 1, van de nota heeft kunnen afwijken van de beleidsregels.

Zij voert aan dat, anders dan in deze paragraaf van de nota staat, het college zelf aan de hand van stedenbouwkundige en ruimtelijke overwegingen heeft gemotiveerd dat er aanleiding bestaat om van de beleidsregels af te wijken, terwijl het college Grabo had moeten verzoeken om de aanvraag op dit punt aan te vullen. Volgens [appellante] heeft het college door op deze voortvarende manier te besluiten in strijd met artikel 2:4 van de Awb vooringenomen gehandeld.

[appellante] voert verder aan dat zij het niet eens is met de stedenbouwkundige en ruimtelijke afwegingen op grond waarvan het college gebruik heeft gemaakt van zijn afwijkingsbevoegdheid uit de nota. Zij wijst op het gewijzigde beleid "Beleidsregels afwijkingen omgevingsvergunningen", vastgesteld door het college op 2 juli 2019, waarin de voorwaarden voor onder meer kelders aanzienlijk zijn verscherpt.

Ook heeft het college volgens [appellante] bij besluit van 21 mei 2019 aan haar belang dat geen wateroverlast zal ontstaan  onvoldoende betekenis toegekend en bevat dit geen volledige heroverweging. [appellante] stelt dat het college, anders dan vermeld in het advies van de bezwaarschriftencommissie dat onderdeel uitmaakt van het besluit op bezwaar van 21 mei 2019, geen expliciet voorschrift heeft verbonden aan de omgevingsvergunning, zoals in het advies van Waternet was geadviseerd in verband met het voorkomen van barrièrewerking voor het grondwater. Het Waternetadvies zelf houdt volgens [appellante] bovendien geen eenduidig voorschrift in omdat dit niet voldoende duidelijk en concreet is en daardoor ook niet handhaafbaar is. De rechtbank heeft volgens haar ten onrechte overwogen dat uit de omgevingsvergunning en het besluit van 21 mei 2019 wel een duidelijk voorschrift volgt ten aanzien van de barrièrewerking. Ook heeft het college volgens [appellante] nagelaten vooraf een geohydrologisch onderzoek uit te laten voeren, terwijl volgens haar uit het Waternetadvies blijkt dat dit gewenst is ter voorkoming van barrièrewerking voor het grondwater. Onder deze omstandigheden is volgens [appellante] niet duidelijk dat geen wateroverlast zal ontstaan. Volgens [appellante] heeft het college het besluit van 21 mei 2019 daarom in strijd met artikel 3:2 Awb niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid.

8.1.    Over het betoog van [appellante] dat met het gewijzigde beleid, zoals vastgesteld op 2 juli 2019, rekening had moeten worden gehouden bij de beoordeling van de gevraagde omgevingsvergunning en dat de rechtbank dit niet heeft onderkend, overweegt de Afdeling dat het uitgangspunt is dat bij het besluit op bezwaar moet worden getoetst aan het beleid zoals dat op dat moment gold. Dat was de nota en het college heeft daaraan dan ook terecht getoetst.

8.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college in redelijkheid met gebruikmaking van paragraaf 4.5, onder 1, van de nota heeft kunnen afwijken van de beleidsregels. In dit geval heeft het college op grond van ruimtelijke en stedenbouwkundige afwegingen aanleiding kunnen zien om gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid van de nota. Het college heeft daaraan gemotiveerd ten grondslag kunnen leggen dat in het belang van het woon- en leefklimaat de instandhouding van open, groene en onbebouwde binnentuinen voorop staat. Door het verlenen van een vergunning voor een kelder van 4 meter diep wordt het open, groene karakter van de binnentuin niet aangetast. Hierbij heeft het college, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, kunnen betrekken dat op grond van het in 2014 gewijzigde Bor de mogelijkheden voor vergunningvrij bouwen van bijbehorende bouwwerken tot een diepte van 4 meter zijn verruimd. Het college heeft voor de ondergrondse bouwmogelijkheden aangesloten bij de mogelijkheden voor het bovengronds vergunningvrij bouwen. De achterliggende gedachte hiervan is dat bij een kelder met een diepte van 4 meter het woongenot voor de bewoners zelf wordt vergroot, terwijl de invloed van het ondergrondse bouwwerk geen nadeligere gevolgen teweegbrengt voor de instandhouding van een open, groene en onbebouwde binnentuin en het woon- en leefklimaat, dan een bovengrondse vergunningvrije uitbouw.

Niet is aannemelijk gemaakt dat het college bij de vergunningverlening heeft gehandeld in strijd met artikel 2:4 van de Awb.  Het college heeft zoals uit het voorgaande volgt het behoud van open, groene en onbebouwde binnentuinen als uitgangspunt kunnen nemen. Voor de beoordeling daarvan was het niet nodig alsnog in overleg te treden met Grabo, te meer niet, omdat het college gezien paragraaf 4.5 van de beleidsregels ook zelf moet motiveren waarom het afwijkt van de beleidsregels. Bovendien heeft Grabo toegelicht dat de kelder mede is bedoeld om de huidige grondwatersituatie te verbeteren.

8.3.    Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank op zich terecht heeft overwogen dat het ontbreken van een expliciete afweging van de belangen van [appellante] niet aan vergunningverlening in de weg staat. Op grond van het voorgaande is haar woon- en leefklimaat wel degelijk betrokken in de afweging of de gevraagde omgevingsvergunning kon worden verleend. Niet alleen wat betreft het in stand houden van open, groene en onbebouwde binnentuinen, maar ook wat betreft de vrees van [appellante] dat de onderkeldering zal zorgen voor wateroverlast. Uit het besluit van 28 september 2018 blijkt dat bij de beoordeling van de aanvraag om omgevingsvergunning advies is gevraagd aan Waternet over de grondwateronttrekking en barrièrewerking door onder meer het vergroten van de kelder. In dit advies staat omschreven welke maatregelen genomen kunnen worden ter voorkoming van barrièrewerking. Het college heeft zich in het besluit op bezwaar van 21 mei 2019, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie dat onderdeel uitmaakt van het besluit op bezwaar, op het standpunt gesteld dat het besluit van 28 september 2018 in stand kan blijven onder aanvulling van de voorschriften ten aanzien van het advies van Waternet, zoals dit is opgenomen onder het kopje ‘Beoordeling van Waternet' op pagina 11 van het besluit van 28 september 2018.

Naar de Afdeling evenwel vaststelt, bevat de in bezwaar gehandhaafde omgevingsvergunning geen aanvulling van de voorschriften met een expliciet voorschrift om barrièrewerking voor het grondwater te voorkomen, terwijl dit gezien het besluit op bezwaar van 21 mei 2019 in samenhang bezien met het advies van de bezwaarschriftencommissie wel de bedoeling was van het college. [appellante] betoogt terecht dat uit het advies van Waternet geen eenduidig voorschrift volgt. Het advies is als voorschrift niet voldoende concreet en daarmee niet handhaafbaar. Waternet adviseert namelijk om het gebruik van verloren damwanden te verbieden, om grondverbetering toe te passen en om, als gebruik van verloren damwanden noodzakelijk blijkt te zijn, daarin naar aantal en grootte voldoende gaten te laten aanbrengen. Onduidelijk is bijvoorbeeld of het gebruik van verloren damwanden wel of niet noodzakelijk is, hoe dat vastgesteld dient te worden, wanneer en door wie. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat het college het besluit op bezwaar van 21 mei 2019 is zoverre niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid.

Het betoog slaagt.

Conclusie en bestuurlijke lus

9.       De conclusie is dat het besluit van 21 mei 2019 is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb opdragen om het hiervoor onder 8.3 geconstateerde gebrek in het besluit van 21 mei 2019 binnen 12 weken na verzending van deze uitspraak te herstellen, door alsnog uitdrukkelijk een voldoende duidelijk en concreet voorschrift te verbinden aan de omgevingsvergunning dat recht doet aan het advies van Waternet en waarmee de rechtszekerheid, ook uit een oogpunt van handhaafbaarheid, wordt gediend. Het college dient de Afdeling en de betrokken partijen de uitkomst mede te delen en een nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.

10.     In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en de vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam op:

1. om binnen 12 weken na verzending van deze tussenuitspraak het in overweging 8.3 geconstateerde gebrek te herstellen.

2. de Afdeling en de betrokken partijen de uitkomst mede te delen en een nieuw of gewijzigd besluit zo spoedig mogelijk op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mee te delen.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2021

374-966.