Uitspraak 202000280/1/R4

202000280/1/R4.
Datum uitspraak: 14 juli 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellant], wonend te Enschede,

appellant,

en

het college van burgemeester en wethouders van Enschede,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 13 november 2018 heeft het college besloten tot toepassing van bestuursdwang zonder voorafgaande last ten aanzien van de inhoud van een op het perceel aan de [locatie] in Enschede (hierna: het perceel) geparkeerde oplegger. Daarbij heeft het college [appellant] te kennen gegeven dat de kosten daarvan op hem zullen worden verhaald.

Bij besluit van 21 juni 2019 heeft het college het besluit van 13 november 2018 vervangen. Daarbij heeft het college de toepassing van bestuursdwang zonder voorafgaande last op kosten van [appellant] gehandhaafd onder wijziging en aanvulling van de motivering.

Bij besluit van 25 november 2019 heeft het college de bezwaren van [appellant] tegen die eerdere besluiten ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 mei 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.F. Vanhommerig, advocaat te Enschede, en het college, vertegenwoordigd door Y. Timmerman, woordvoerder, en D. Gülec-Sentürk, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       [appellant] is eigenaar van het perceel waar hij een veehouderij, slagerij, vleeshandel en cateringbedrijf exploiteert. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] eind augustus of begin september 2018 heeft ingestemd met een verzoek van [persoon A], een bekende van [appellant], om twee afgesloten lege opleggers zonder kentekenplaten enige dagen op een verhard gedeelte van de kuilvoerplaats op het perceel te parkeren. Omdat de opleggers bleven staan en [persoon A] niet bereikbaar bleek, heeft een zoon van [appellant] in oktober 2018 de opleggers geopend en waargenomen dat daar vaten in stonden. [appellant] heeft daarvan toen melding gedaan bij de politie. Op 7 november 2018 heeft [appellant] opnieuw contact met de politie opgenomen over de situatie. Inmiddels was één oplegger buiten medeweten van [appellant] opgehaald. Nog dezelfde dag hebben politie en brandweer de oplegger op het perceel geïnspecteerd. In de oplegger stonden 76 niet gelabelde vaten. Op 9 november 2018 heeft ter plaatse een inspectie plaatsgevonden door een milieu-inspecteur, een buitengewoon opsporingsambtenaar (hierna: boa) en de Landelijke Faciliteit Ontmantelen van de politie (hierna: de LFO). Steekproefsgewijze bemonstering van de 76 vaten heeft toen geleid tot de conclusie dat in de vaten ongeveer 14.400 liter methylamine, methanol, aceton en dichloormethaan was opgeslagen. Deze stoffen vormen de basisstoffen voor de productie van de drug methyleendioxymethamfetamine (mdma). Op 9 november 2018 heeft een medewerker van de gemeente [appellant] mondeling te kennen gegeven dat [appellant] uiterlijk op 12 november 2018 om 09.00 uur aan Remondis de opdracht moet hebben gegeven de vaten af te voeren en dat op kosten van [appellant] bestuursdwang zal worden toegepast indien hij niet daaraan voldoet. Op 11 november 2018 is deze termijn met drie uren verlengd onder de voorwaarde dat voor het einde van de termijn een door een afvalverwerkingsbedrijf opgesteld plan van aanpak wordt overgelegd dat aan vooraf vastgestelde vereisten moet voldoen. Op 12 november 2018 om 12.00 uur heeft het college besloten de toepassing van bestuursdwang te gaan voorbereiden, omdat [appellant] vier minuten voor dat tijdstip te kennen heeft gegeven dat hij nog geen door de Afvaldienst Twente B.V. opgesteld plan van aanpak over kan leggen en hij daar ten minste nog een paar dagen voor nodig heeft. Volgens het college was op dat moment niet duidelijk wanneer na overlegging van dat plan met de uitvoering ervan zou kunnen worden gestart. Op 12 november 2018 heeft het college afvalverwerkingsbedrijf Dirmar Seon B.V. opdracht gegeven tot een zo spoedig mogelijke bemonstering, afvoer en vernietiging van de stoffen. Vanaf 9 november 2018 was de oplegger al op zodanige wijze van de openbare ruimte afgeschermd dat publiek zich geen toegang tot de oplegger kan verschaffen en is door de gemeente een bedrijf voor evenementenbeveiliging ingehuurd om de oplegger te bewaken, mede gelet op de economische waarde die de zich daarin bevindende stoffen in het criminele circuit vertegenwoordigen. Deze maatregelen hebben voortgeduurd tot het moment waarop daadwerkelijk is gestart met de afvoer van de stoffen op 15 november 2018.

Het besluit van 13 november 2018

2.       Bij besluit van 13 november 2018 heeft het college met toepassing van artikel 5:31, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) besloten bestuursdwang toe te passen zonder voorafgaande last. Volgens het college is de spoedeisendheid gelegen in de risico’s die de huidige situatie met zich brengt voor de omgeving en het milieu. In het besluit staat dat de 76 vaten volgens de LFO niet in goede staat verkeren. Volgens het college lijken de vaten ernstig te zijn aangetast. Enkele vaten staan bol door interne druk en kunnen mogelijk gaan lekken. Lekkage kan leiden tot ernstige bodemverontreiniging en brand, omdat het om gevaarlijke stoffen gaat, aldus het college. Een deskundige die op 9 november 2018 ter plaatse is geweest heeft toen te kennen gegeven dat de vaten binnen één week moesten worden afgevoerd en vernietigd, aldus het college. De met de bestuursdwang samenhangende feitelijke werkzaamheden zullen pas op 15 november 2018 worden uitgevoerd, omdat nog niet duidelijk is of alle vaten dezelfde stoffen bevatten. Gelet daarop moet worden uitgegaan van een worse-case benadering waarbij een groot aantal nieuwe verpakkingen moet worden geregeld die niet per direct voorhanden zijn. Daarnaast moeten nog een gecertificeerd transport en een bedrijf, waar de stoffen kunnen worden vernietigd, worden geregeld. Ook dat kost enige tijd, aldus het college. In het besluit van 13 november 2018 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat [appellant] door de aanwezigheid van de gevaarlijke stoffen op het perceel artikel 10.1, eerste lid, en artikel 1.1a, eerste en tweede lid, van de Wet milieubeheer, artikel 1a, tweede lid, van de Woningwet, artikel 7.22, aanhef en onder d, van het Bouwbesluit 2012 en artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c en e van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) heeft overtreden. Volgens het college zijn er geen bijzondere omstandigheden die ertoe nopen van handhaving af te zien. De kosten van de bestuursdwang zullen op [appellant] worden verhaald en de zakelijke inhoud van dit besluit zal worden gepubliceerd in het plaatselijke huis-aan-huisblad "Huis aan Huis", aldus het college in het besluit van 13 november 2018.

Het besluit van 21 juni 2019

3.       Bij besluit van 21 juni 2019 heeft het college het besluit van 13 november 2018 vervangen. Het college heeft daarbij de motivering voor het toepassen van spoedeisende bestuursdwang aangepast en de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo niet langer aan [appellant] tegengeworpen. Het besluit vermeldt dat de LFO op 9 november 2018 heeft geconstateerd dat de vaten in slechte staat verkeren, dat zeer aannemelijk is dat deze binnen afzienbare tijd gaan lekken, dat de vaten niet gezekerd zijn en dat de vaten op slechte pallets staan. Omdat de 76 vaten niet waren gelabeld, de inhoud daardoor onbekend was, de kwaliteit en de herkomst van de vaten eveneens onbekend waren, de oplegger niet voldeed als opslagvoorziening voor chemische vloeistoffen en de oplegger niet op een vloeistofkerende of vloeistofdichte vloer stond, bestond het risico op nadelige gevolgen voor het milieu en de omgeving, aldus het college. Het college heeft op 13 november 2018 toepassing gegeven aan artikel 5:31, eerste lid van de Awb, vanwege de mogelijke risico’s voor de omgeving en het milieu. Door de noodzakelijke voorbereidingen als vermeld in het besluit van 13 november 2018 zijn de feitelijke werkzaamheden op het perceel door Dirmar Seon pas aangevangen op 15 november 2018. Dat het college [appellant] een korte termijn heeft geboden om een aanvang te maken met de vereiste maatregelen door het indienen van een plan van aanpak, maakt niet dat niet tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang kon worden besloten, aldus het college. In het besluit van 21 juni 2019 zijn de vereisten opgesomd waaraan een plan van aanpak ten minste had moeten voldoen. Volgens het college doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die ertoe nopen van handhaving af te zien. De kosten van de bestuursdwang zullen op [appellant] worden verhaald en de zakelijke inhoud van dit besluit zal worden gepubliceerd in het plaatselijke huis-aan-huisblad "Huis aan Huis", aldus het college in het besluit van 21 juni 2019.

Het besluit van 25 november 2019

4.       Bij het besluit van 25 november 2019 heeft het college, door naar het advies van de commissie bezwaarschriften van 6 november 2019 te verwijzen en de daarin vermelde motivering te onderschrijven en over te nemen, de bezwaren van [appellant] ongegrond verklaard. In het advies is vermeld dat sprake was van spoedeisendheid, omdat is geconstateerd dat vaten roestten en aan het zweten of lekken waren, dat vaten vermoedelijk door interne druk bol stonden en dat sommige vaten niet stabiel stonden, waardoor risico bestond voor verontreiniging van de bodem, brandgevaar en gevaar voor de volksgezondheid. Bovendien hebben de LFO en de op 9 november 2018 bij de inspectie betrokken milieu-inspecteur vastgesteld dat de noodzaak bestaat dat een onderzoek op korte termijn werd uitgevoerd, waarbij tevens kon worden vastgesteld welke stoffen zich in de vaten bevonden, en dat de stoffen kort na het onderzoek op veilige wijze zouden worden afgevoerd. De omstandigheid dat [appellant] op 9 november 2018 te kennen heeft gegeven niet over financiële middelen te beschikken om de stoffen te laten afvoeren, is voor het college mede aanleiding geweest zelf het initiatief te nemen de stoffen te laten onderzoeken en afvoeren, aldus het advies.

Het beroep

5.       [appellant] betoogt dat het college ten onrechte heeft besloten om zonder voorafgaande last bestuursdwang toe te passen. [appellant] voert aan dat het college de spoedeisendheid als bedoeld in artikel 5:31, eerste lid, van de Awb weliswaar heeft gesteld, maar niet heeft gestaafd. Het college heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat een ter zake deskundig persoon heeft vastgesteld dat sprake was van een spoedeisende situatie. Evenmin is gebleken dat de staat van de vaten en de pallets is onderzocht met het oog op het risico van lekkage. In ieder geval is op 7 en 9 november 2018 niet direct actie ondernomen met het oog op dat risico en is hem de gelegenheid gegeven met een door een ingeschakelde afvalverwerker opgesteld plan van aanpak te komen, zij het dat de hem hiervoor gegunde termijn te kort was. Volgens [appellant] ging het om dubbelwandige stalen vaten die met een schroefdop waren afgesloten. De vaten stonden per vier stuks op een pallet en op de meeste pallets waren de vaten verpakt in krimpplastic. Volgens [appellant] zijn de vaten op 15 november 2018 met een vorkheftruck, waarvan de chauffeur geen beschermende kleding droeg, op een plastic zeil op de kuilvoerplaats geplaatst om de inhoud over te pompen in zogenoemde IBC-containers van 1000 liter per stuk. Daarbij zijn de vaten niet bekleed of op andere wijze beschermd. Degene die de pomp bediende had weliswaar een beschermend pak aan, maar hij droeg geen gezichtsbescherming. De lunch die de gemeente ter plekke heeft aangeboden, is door een milieu-inspecteur van de gemeente op de bemonsteringstafel gezet en is daar ook genuttigd. Deze omstandigheden geven er geen blijk van dat de wijze waarop de stoffen in de oplegger waren opgeslagen, een acuut gevaar voor lekkage met zich bracht, aldus [appellant]. Na de afvoer van de stoffen was de houten vloer van de oplegger kurkdroog. Verder wijst [appellant] erop dat IBC-containers in overvloed verkrijgbaar zijn en bovendien niet in rekening zijn gebracht door Dirmar Seon, zodat onduidelijk is waarom, in weerwil van de gestelde spoed, tot 15 november 2018 is gewacht met het overpompen en afvoeren van de stoffen.

5.1.    Artikel 5:24, eerste lid van de Awb luidt: "De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen."

Het tweede lid luidt: "De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd."

Artikel 5:31, eerste lid, van de Awb luidt: "Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing."

5.2.    Het ligt op de weg van het college aannemelijk te maken dat op 13 november 2018 sprake was van een spoedeisende situatie als vereist in artikel 5:31, eerste lid, van de Awb, omdat het college op die datum het besluit tot toepassing van bestuursdwang zonder voorafgaande last heeft genomen.  Daarover overweegt de Afdeling het volgende.

5.3.    Van de inspectie die op 7 november 2018 op het perceel heeft plaatsgevonden zit geen proces-verbaal van bevindingen in het dossier. Wel staat in een van de politie afkomstig geanonimiseerd e-mailbericht van 13 november 2018 dat de brandweer op 7 november 2018 na onderzoek ter plaatse heeft vastgesteld dat er geen zuur-indicatie is en dat geen direct gevaar voor de omgeving bestaat. Van de inspectie die op 9 november 2018 op het perceel heeft plaatsgevonden zit alleen een door de boa, die daarbij aanwezig is geweest, opgesteld proces-verbaal van bevindingen in het dossier. Daarin staat dat deze boa een medewerker van de LFO heeft horen zeggen dat hij enkele vaten niet durfde te openen gezien de slechte toestand waarin die vaten verkeerden en dat werd geadviseerd de vaten niet te vervoeren of te laten vervoeren, omdat de vaten bij het verrijden van de oplegger tegen elkaar zouden kunnen slaan en daardoor open zouden kunnen knappen. Het college heeft geen rapporten of processen-verbaal van bevindingen overgelegd die door de LFO of door de bij de inspectie betrokken milieu-inspecteur zijn opgesteld. Hoewel het college ter zitting te kennen heeft gegeven dat een schriftelijk verslag is opgesteld van de werkzaamheden die Dirmar Seon op 15 november 2018 op het perceel heeft verricht, heeft het college dat verslag niet aan het dossier toegevoegd. Wel zitten er foto’s in het dossier die tijdens de uitvoering van die werkzaamheden zijn genomen. De vraag of vaten al lekten wordt in de overige informatie in het dossier niet eenduidig beantwoord. In de besluiten van 13 november 2018 en 21 juni 2019 heeft het college aangenomen dat van lekkages nog geen sprake was. Het besluit van 25 november 2019 is op dat punt niet eenduidig. In het besluit van 13 november 2018 heeft het college erop gewezen dat een deskundige op 9 november 2018 te kennen heeft gegeven dat de vaten binnen één week moesten worden afgevoerd en vernietigd. Daargelaten dat deze verwijzing niet is overgenomen in de besluiten van 21 juni 2019 en 25 november 2019, zit in het dossier geen stuk waaruit blijkt wie deze deskundige is geweest en om welke reden deze deskundige heeft geadviseerd een dergelijke termijn voor afvoer en vernietiging aan te houden. Ter zitting heeft het college te kennen gegeven dat [appellant] kort de gelegenheid heeft gekregen zelf met een plan van aanpak te komen, omdat, hoewel de situatie spoedeisend was, geen sprake was van acute spoed. De termijn die [appellant] toen heeft gekregen was volgens het college voldoende.

Naar het oordeel van de Afdeling kan de gelegenheid die [appellant] van 9 november 2018 tot aan het middaguur op 12 november 2018 heeft gekregen om zelf een afvalverwerkingsbedrijf in te schakelen, alleen al hierom niet als een aan [appellant] opgelegde last worden aangemerkt, omdat een daartoe door het college genomen besluit ontbreekt. Vaststaat dat het college de situatie op 9 november 2018 niet als zodanig spoedeisend heeft aangemerkt dat het toen onmiddellijk tot toepassing van bestuursdwang heeft besloten. Zoals het college ook ter zitting te kennen heeft gegeven, was er toen geen acute spoed. Omdat uit het dossier niet blijkt dat de situatie na 9 november 2018 meer spoedeisend is geworden en daaruit evenmin blijkt dat een deskundige om redenen van spoedeisendheid op 9 november 2018 heeft geadviseerd de stoffen binnen één week te laten afvoeren en vernietigen, is de Afdeling van oordeel dat het college onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie op 13 november 2018 zodanig spoedeisend was dat zonder voorafgaande last bestuursdwang kon worden toegepast. De Afdeling neemt hierbij ook in aanmerking dat [appellant] het college op 12 november 2018 heeft laten weten dat hij nog maar een paar dagen nodig had om een door de Afvaldienst Twente opgesteld plan van aanpak over te kunnen leggen en dat tot de in het besluit van 21 juni 2019 opgenomen vereisten, waaraan het plan van aanpak diende te voldoen, niet een termijn behoorde, waarbinnen de betrokken werkzaamheden moesten aanvangen of zijn uitgevoerd. Dat [appellant] in eerste instantie op 9 november 2018 te kennen heeft gegeven niet over financiële middelen te beschikken om de stoffen te laten afvoeren, doet daaraan niet af, alleen al omdat in een dergelijke kennisgeving geen grond is gelegen om spoed aan te nemen.

Het betoog slaagt.

Slotsom

6.       Het beroep is gegrond. Het besluit van 25 november 2019 dient wegens strijd met artikel 5:31, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd. Gelet op de omstandigheden van het geval, hiervoor onder 5.3 weergegeven, ziet de Afdeling geen aanleiding het college de gelegenheid te bieden de vereiste spoedeisendheid alsnog aannemelijk te maken. Om die reden behoeft hetgeen [appellant] overigens in beroep heeft aangevoerd geen bespreking. Gelet daarop laat de Afdeling de vraag daar of, nu het besluit van 13 november 2018 is vervangen door het besluit van 21 juni 2019, wel is voldaan aan het in artikel 5.31, tweede lid, van de Awb gestelde vereiste dat zo spoedig mogelijk na het toepassen van bestuursdwang alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid van voormeld artikel wordt bekendgemaakt. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit van 21 juni 2019 zal worden herroepen. Omdat het primaire besluit van 13 november 2018 daardoor zal herleven, zal de Afdeling dat besluit eveneens herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

7.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het beroep gegrond;

II.       vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Enschede van 25 november 2019, kenmerk BZ.1.19.0039.001/ H-2018-1876;

III.      herroept het besluit van 21 juni 2019, kenmerk H-2018-1876-02 1900056202;

IV.     herroept het besluit van 13 november 2018, kenmerk H-2018-1876-02 1800097950;

V.      bepaalt dat de dictumonderdelen III en IV van deze uitspraak in de plaats treden van het vernietigde besluit;

VI.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Enschede tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van de bezwaren opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.335,00 (zegge: dertienhonderdvijfendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Enschede tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.496,00 (zegge: veertienhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Enschede aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 178,00 (zegge: honderdachtenzeventig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J. Hoekstra en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2021

610.