Uitspraak 202001641/2/A2

202001641/2/A2.
Datum uitspraak: 14 juli 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APO Zevenaar B.V., gevestigd te Zevenaar, en [appellant], wonend te Duiven,

appellanten,

en

het college van burgemeester en wethouders van Duiven,

verweerder.

Procesverloop

Bij tussenuitspraak van 3 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:207, heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen tien weken na verzending van de tussenuitspraak de daarin opgenomen gebreken te herstellen en de Afdeling, [appellant] en APO Zevenaar B.V. de uitkomst mede te delen en het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.

Bij besluit van 6 april 2021 heeft het college het bezwaar opnieuw gegrond verklaard en besloten om de aan [appellant] toe te kennen tegemoetkoming vast te stellen op een bedrag van € 24.146,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ter hoogte van € 731,36, de aan APO Zevenaar B.V. toegekende tegemoetkoming te verhogen met € 14.568,00, te vermeerderen met wettelijke rente ter hoogte van € 1.765.16 en pro memorie te bepalen dat binnen vier weken na ontvangst van het document van de Inspecteur der Belastingen waarin de mogelijk door [appellant] verschuldigde belasting als gevolg van de uitgekeerde tegemoetkoming is vastgesteld, een nader besluit daarover te nemen.

APO Zevenaar B.V. en [appellant] hebben een zienswijze ingediend.

Het college heeft een nadere reactie gegeven.

De Afdeling heeft, met gebruikmaking van de in artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde bevoegdheid, bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft.

Overwegingen

Inleiding

1.       APO Zevenaar B.V. is sinds 1999 eigenaar van een pand aan het Remigiusplein 6 in Duiven. In dit pand was tot 1 januari 2020 de horecaonderneming van [appellant] gevestigd. Bij brief van 9 maart 2015 hebben zij een verzoek om toekenning van planschade bij het college ingediend. Door de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Centrum fase-1" stellen zij schade te lijden omdat dit plan op korte afstand van het pand en het daarbij behorende terras meer bebouwing mogelijk maakt waardoor de horecaonderneming minder zichtbaar is vanaf het plein en de bezonning op het terras afneemt. Het plan heeft daardoor volgens APO Zevenaar B.V. en [appellant] een negatief effect op de omzet van de horecaonderneming en daarmee op de waarde van het pand.

2.       Met het besluit van 28 januari 2020 heeft het college, zoals opgedragen in de uitspraak van de Afdeling van 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3729, opnieuw de bezwaren beoordeeld die APO Zevenaar B.V. en [appellant] tegen het primaire besluit van 14 juni 2016 naar voren hebben gebracht. Het college heeft het bezwaar gegrond verklaard en aan [appellant] een tegemoetkoming in planschade van € 18.110,00 toegekend als gevolg van geleden inkomensschade. Het geschil is volgens het college wat betreft de door APO Zevenaar B.V. gestelde vermogensschade met de uitspraak van 6 november 2019 beëindigd.

3.       In de tussenuitspraak heeft de Afdeling het college opgedragen om de tegemoetkoming zoals toegekend aan [appellant] te wijzigen zoals voorzien in de uitspraak. Met het besluit van 6 april 2021 heeft het college aan deze opdracht voldaan en uit de zienswijze van APO Zevenaar B.V. en [appellant] volgt dat zij zich daarmee kunnen verenigen.

4.       In de tussenuitspraak heeft de Afdeling verder overwogen dat het college in het besluit van 28 januari 2020 ten onrechte het bezwaar niet opnieuw heeft beoordeeld voor zover dat betrekking heeft op de door APO Zevenaar B.V. gestelde vermogensschade. Met de in het besluit opgenomen conclusie dat de omzetdaling van de horecaonderneming voor een deel het gevolg is van de planologische wijziging, had ook beoordeeld moeten worden of die conclusie er ook toe leidt dat de met het primaire besluit aan APO Zevenaar B.V. toegekende tegemoetkoming kan worden gehandhaafd of dat dit bedrag moet worden verhoogd. Daarbij is van belang dat de hoogte van die tegemoetkoming gebaseerd is op een tegemoetkoming vanwege een verlies aan inkomsten van [appellant] van € 14.000,00, terwijl dit bedrag inmiddels is verhoogd naar € 24.146,00. De Afdeling heeft het college daarom in de tussenuitspraak opgedragen om te bezien of de met het primaire besluit aan APO Zevenaar B.V. toegekende tegemoetkoming van € 6.790,00 gelet op de vastgestelde daling van de inkomsten van [appellant], gelijk kan blijven dan wel moet worden verhoogd.

5.       Met het besluit van 6 april 2021 heeft het college de aan APO Zevenaar B.V. toegekende tegemoetkoming vastgesteld op een bedrag van in totaal € 21.358,00. Uit artikel 6:19 van de Awb volgt dat dit besluit voorwerp is van dit geding.

6.       Aan het besluit van 6 april 2021 heeft het college een advies van Langhout & Wiarda van 23 februari 2021 ten grondslag gelegd. In het advies is de waardedaling van het pand van APO Zevenaar B.V. als gevolg van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Centrum fase-1" berekend aan de hand van de omzetdaling die de horecaonderneming van [appellant] als gevolg van het plan heeft geleden. De omzetdaling is in het advies vastgesteld op een bedrag van € 123.000,00, waarvan 20% is toe te rekenen aan de planologische wijziging, wat neer komt op een bedrag van € 24.600,00. Dit correspondeert volgens het advies met een huurwaarde van € 2.952,00. Deze waarde is vervolgens gekapitaliseerd met een huurwaardekapitalisatiefactor van 12,75, wat leidt tot een waardevermindering van € 37.638,00. Een bedrag van € 16.280,00 dient volgens het advies voor rekening van APO Zevenaar B.V. gelaten te worden, zodat een tegemoetkoming van € 21.358,00 aan APO Zevenaar B.V. voor geleden schade dient te worden toegekend, aldus het advies.

Beroep

7.       APO Zevenaar B.V. en [appellant] betogen dat de berekening van de aan APO Zevenaar B.V. toe te kennen tegemoetkoming zoals opgenomen in het advies van Langhout & Wiarda onjuistheden bevat. In dat kader bestrijden zij de in het advies gehanteerde omzetdaling. Ook is de gebruikte huurwaardekapitalisatiefactor van 12,75 volgens hen onjuist. Op grond van het advies van Tog Nederland Zuid B.V. van 28 april 2016, dat aan het primaire besluit ten grondslag lag en waarnaar in het advies van Langhout & Wiarda wordt verwezen ter onderbouwing van deze factor, had volgens hen een factor van 16,4 gebruikt moeten worden om de huurwaarde te kapitaliseren. Verder betogen APO Zevenaar B.V. en [appellant] dat in het bestreden besluit ten onrechte een hogere drempel voor de berekening van het normaal maatschappelijk risico is gebruikt dan in het advies van Tog en dat het college voor de door APO Zevenaar B.V. geleden belastingschade een pro memorie-post in het besluit had moeten opnemen.

7.1.    Wat betreft het betoog van APO Zevenaar B.V. en [appellant] dat de in het advies gehanteerde omzetdaling onjuist is, volgt uit het advies dat dit bedrag is ontleend aan het advies van Langhout & Wiarda van 24 januari 2020, dat ten grondslag lag aan de berekening van de aan [appellant] toe te kennen tegemoetkoming wegens verlies van inkomsten. APO Zevenaar B.V. en [appellant] hebben deze berekening zoals ten grondslag gelegd aan het besluit van 28 januari 2020 niet eerder bestreden. Gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting en de rechtszekerheid, kan in het licht van de goede procesorde niet worden aanvaard dat na de tussenuitspraak nieuwe beroepsgronden worden aangevoerd die al tegen het oorspronkelijke besluit naar voren hadden kunnen worden gebracht. Dit betekent dat deze grond buiten inhoudelijke bespreking blijft. Het college mocht er daarom van uitgaan dat zij deze berekening ten grondslag mocht leggen aan de berekening van de aan APO Zevenaar B.V. vast te stellen tegemoetkoming.

7.2.    APO Zevenaar B.V. en [appellant] wijzen er evenwel terecht op dat in het advies niet is onderbouwd op welke wijze de gebruikte kapitalisatiefactor tot stand is gekomen. Uit de verwijzing in het advies naar het eerdere advies van Tog kan dit niet worden opgemaakt. Bovendien hebben APO Zevenaar B.V. en [appellant] de juistheid van deze factor bestreden met een advies van Gloudemans van mei 2021. Volgens Gloudemans had op basis van de gegevens van Tog een factor van 16,4 gebruikt moeten worden. Dit alles maakt dat aanleiding bestaat om te twijfelen aan de juistheid van het in het advies gehanteerde factor, zodat het betoog slaagt.

7.3.    Ook het betoog over de gehanteerde drempel voor het normaal maatschappelijk risico slaagt. In het advies is een drempel van 4% toegepast. Anders dan in het advies is vermeld volgt dit percentage niet uit de uitspraak 3 februari 2021. Weliswaar is daarin overwogen dat voor de inkomensschade van [appellant] een normaal maatschappelijk risico van 4% moet worden gehanteerd, maar daaruit volgt niet dat deze drempel ook moet worden gebruikt bij het berekenen van de tegemoetkoming als gevolg van de waardedaling van het pand van APO Zevenaar B.V. Daarbij is van belang dat in het advies van Tog, dat ten grondslag is gelegd aan het primaire besluit, is overwogen dat voor de vermogensschade een normaal maatschappelijk risico van 3% gehanteerd dient te worden en dat voor de inkomensschade dit percentage moet worden verhoogd naar 4%. Uit het advies van Langhout & Wiarda blijkt niet dat die verhoging ook voor de toe te kennen tegemoetkoming als gevolg van de waardedaling van het pand moet worden gehanteerd. Dit betekent dat in het advies ten onrechte een bedrag van € 16.280,00 in plaats van € 12.210,00 voor rekening van APO Zevenaar B.V. is gelaten.

7.4.    Wat betreft het betoog van APO Zevenaar B.V. en [appellant] over de toekenning van belastingschade is door de deskundige ter zitting te kennen gegeven dat niet uitgesloten kan worden dat sprake zou kunnen zijn van belastingschade omdat mogelijk extra inkomstenbelasting wordt geheven als gevolg van het in één keer uitkeren van de tegemoetkoming. Deze situatie doet zich niet voor bij de uitkering van een tegemoetkoming van vermogensschade, zodat het college terecht geen aanleiding heeft gezien om hiervoor een pro memorie-post in het besluit op te nemen.

Het betoog slaag niet.

Conclusie

8.       Uit de tussenuitspraak en het vorengaande volgt dat het beroep gegrond is. Het besluit van 28 januari 2020 en het besluit van 6 april 2021, voor zover dat besluit ziet op de aan APO Zevenaar B.V. toe te kennen tegemoetkoming, moet daarom worden vernietigd.

De Afdeling zal met het oog op de finale beslechting van het geschil op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien. De Afdeling zal de aan APO Zevenaar B.V. toe te kennen tegemoetkoming op basis van een huurwaardekapitalisatiefactor van 14,5 en een normaal maatschappelijk risico van 3%, vaststellen op een bedrag van € 30.594,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van ontvangst van het verzoek om tegemoetkoming tot de datum van uitbetaling. De Afdeling zal verder bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 6 april 2021, voor zover dat is vernietigd.

Overschrijding redelijke termijn

9.       APO Zevenaar B.V. en [appellant] verzoeken om schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

9.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188, is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het EVRM, overschreden, indien de duur van de totale procedure te lang is. In zaken met een voorafgaande bezwaarschriftprocedure vangt de termijn aan op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift door het bestuursorgaan. De termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet. De redelijke termijn is voor een procedure in drie instanties in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan vier jaar heeft geduurd, waarbij de behandeling van het bezwaar ten hoogste 6 maanden, de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalve jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar mag duren.

Of de redelijke termijn is overschreden, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop deze door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van betrokkene gedurende de hele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van betrokkene.

9.2.    Het college heeft het bezwaarschrift van APO Zevenaar B.V. en [appellant] ontvangen op 21 juli 2016. Op 5 april 2018 heeft het college een besluit op bezwaar genomen. De rechtbank heeft op het daartegen ingestelde beroep op 12 december 2018 beslist. Op het daartegen ingestelde hoger beroep heeft de Afdeling op 6 november 2019 beslist. Vervolgens heeft het college ter uitvoering van de uitspraak van de Afdeling op 28 januari 2020 een nieuw besluit genomen. Hiertegen hebben APO Zevenaar B.V. en [appellant] op 11 maart 2020 beroep ingesteld. Bij uitspraak van 3 februari 2021 heeft de Afdeling een tussenuitspraak gedaan. Bij besluit van 6 april 2021 heeft het college uitvoering gegeven aan de opdracht. Daartegen hebben APO Zevenaar B.V. en [appellant] een zienswijze naar voren gebracht. Bij uitspraak van heden beslist de Afdeling op het beroep.

9.3.    Sinds 21 juli 2016 en de uitspraak van heden zijn bijna 5 jaar verstreken. Er zijn, in het licht van de onder 9.1 vermelde criteria, geen omstandigheden die aanleiding geven aan te nemen dat de redelijke termijn eerst na meer dan vier jaar is overschreden. Dat het college ten behoeve van het nieuwe besluit op bezwaar van 5 april 2018 een tweede adviseur heeft geraadpleegd, betekent niet dat dit een bijzonder ingewikkelde zaak is. Het nieuwe rapport is immers gevraagd op advies van de Commissie bezwaarschriften die heeft geconcludeerd dat het eerste advies onjuistheden bevat. Ook het processuele gedrag van APO Zevenaar B.V. en [appellant] gedurende het opstellen van het tweede advies biedt geen rechtvaardiging om deze termijn te verlengen. Dit betekent dat de procedure twaalf maanden te lang heeft geduurd.

9.4.    In zaken waarin een judiciële lus of een bestuurlijke lus is toegepast, wordt de overschrijding van de redelijke termijn in beginsel volledig toegerekend aan het bestuursorgaan. De Afdeling ziet geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de behandeling van het beroep door de rechtbank minder dan een jaar heeft geduurd en de behandeling van het hoger beroep minder dan twee jaar. Bovendien is binnen anderhalf jaar een tussenuitspraak gedaan en is binnen één jaar na ontvangst van het herstelbesluit uitspraak gedaan.

9.5.    Uitgaande van een forfaitair bedrag van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, bedraagt het aan APO Zevenaar B.V. en [appellant] toe te kennen bedrag € 1.000,00. De Afdeling zal het college daarom veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.000,00 aan APO Zevenaar B.V. en [appellant] als vergoeding voor de door hen geleden immateriële schade.

Proceskosten

10.     Het college moet de proceskosten vergoeden. Deze kosten bestaan uit door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de behandeling van het bezwaar en het beroep. Deze kosten bestaan verder uit het indienen van het verzoek om toekenning van immateriële schade. De Afdeling zal bij de berekening daarvan een wegingsfactor 0,5 (licht) hanteren.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het beroep gegrond;

II.       vernietigt de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Duiven van 28 januari 2020, en van 6 april 2021, voor zover dat besluit ziet op de aan APO Zevenaar B.V. toe te kennen tegemoetkoming;

III.      herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Duiven van 14 juni 2016;

IV.      bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders van Duiven aan APO Zevenaar B.V. als tegemoetkoming in planschade een bedrag van € 30.594,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de aanvraag tot aan de dag van algehele vergoeding, betaalt;

V.       bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 6 april 2021, voor zover dat is vernietigd;

VI.      veroordeelt het college van burgermeester en wethouders van Duiven om aan APO Zevenaar B.V. en [appellant] te betalen een vergoeding van € 1.000,00;

VII.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Duiven tot vergoeding van bij APO Zevenaar B.V. en [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.384,32, waarvan een bedrag van € 3.312,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders van Duiven het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 354,00 voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.F. Donner-Haan, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2021

674.