Uitspraak 201907630/1/R1

201907630/1/R1.
Datum uitspraak: 28 april 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Kess Corporation N.V., gevestigd te Amsterdam,

appellante,

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 24 maart 2016 heeft het college geweigerd om aan Kess Corporation N.V. een omgevingsvergunning te verlenen voor het omzetten van het gebruik van de begane grond van detailhandel naar horeca eten-drinken van het gebouw op het perceel Jan Pieter Heijestraat 84 in Amsterdam (hierna: het perceel).

Bij besluit van 23 mei 2017 heeft het college het door Kess Corporation N.V. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 juni 2018 heeft de rechtbank Amsterdam het door Kess Corporation N.V. daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 mei 2017 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven.

Tegen deze uitspraak heeft Kess Corporation N.V. hoger beroep ingesteld.

Bij tussenuitspraak van 1 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1418, heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen acht weken na de verzending van die tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek in het besluit van 23 mei 2017 te herstellen.

Bij uitspraak van 10 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2325, heeft de Afdeling het hoger beroep gegrond verklaard. De Afdeling heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit op bezwaar van 23 mei 2017 in stand zijn gelaten, en het college opgedragen om binnen zes weken na de verzending van de uitspraak, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak en in de tussenuitspraak is overwogen, een nieuw besluit te nemen. De Afdeling heeft bepaald dat het college een dwangsom verbeurt voor elke dag waarbij het in gebreke blijft de opdracht na te komen. Voorts heeft de Afdeling met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaald dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

Bij besluit van 4 september 2019 heeft het college het bezwaar van Kess Corporation N.V. tegen het besluit van 24 maart 2016 onder aanvulling van de motivering opnieuw ongegrond verklaard. Verder heeft het college bepaald dat aan Kess Corporation N.V. 14 dwangsommen zijn verbeurd met een totaalbedrag van € 1.400,00.

Tegen dit besluit heeft Kess Corporation N.V. beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2021, waar Kess Corporation N.V., vertegenwoordigd door [gemchtigde], en bijgestaan door mr. G.H. Schoorl, advocaat te Amsterdam, is verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Kess Corporation N.V. heeft op 26 februari 2016 een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend teneinde de winkelfunctie op de begane grond van het gebouw op het perceel om te zetten naar horeca ‘eten-drinken’. Op het perceel rust ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Oud-West" de bestemming "Gemengde Doeleinden". Het gebruik van het gebouw voor horeca ‘eten-drinken’ op de begane grond is daarmee in strijd. Bij besluit van 24 maart 2016, in stand gelaten bij besluit op bezwaar van 23 mei 2017, heeft het college de aanvraag van Kess Corporation N.V. om een omgevingsvergunning geweigerd omdat het college niet bereid is om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), bezien in samenhang met artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), van het bestemmingsplan af te wijken. Volgens het college heeft het bouwblok al twee locaties met een horecabestemming, namelijk op nr. 82 en op nr. 94 van de Jan Pieter Heijestraat, en is de toevoeging van een horecabestemming op een derde locatie niet passend binnen het beleid zoals neergelegd in de Horecanota stadsdeel West 2011.

2.       Volgens Kess Corporation N.V. zijn er meerdere bouwblokken aan de Jan Pieter Heijestraat waar, in strijd met de Horecanota, meer dan twee horecagelegenheden aanwezig zijn, zodat ook aan haar een omgevingsvergunning voor het gebruik van het perceel voor horeca ‘eten-drinken’ moet worden verleend.

3.       In de uitspraken van 1 mei 2019 en 10 juli 2019 heeft de Afdeling het college opgedragen om nader te motiveren waarom de weigering om aan Kess Corporation N.V. een omgevingsvergunning te verlenen voor het omzetten van het gebruik van de begane grond van detailhandel naar horeca 'eten-drinken' van het gebouw op het perceel niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, dan wel een nieuw besluit te nemen.

4.       Bij besluit van 4 september 2019 heeft het college, met inachtneming van de uitspraken van de Afdeling van 1 mei 2019 en 10 juli 2019, onder verwijzing naar het advies van de commissie bezwaarschriften van 28 november 2016, de reactie aan de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2018 en een ‘aanvullende herstelmotivering inzake in hoger beroep gestelde gevallen gelijkheidsbeginsel’, het bezwaar van Kess Corporation N.V. tegen het besluit 24 maart 2016 opnieuw ongegrond verklaard.

Gronden van het beroep

5.       Kess Corporation N.V. betoogt dat het college met het besluit van 4 september 2019 niet heeft voldaan aan wat de Afdeling in de uitspraken van 1 mei 2019 en 10 juli 2019 aan het college heeft opgedragen. Het college is volgens Kess Corporation N.V. niet ingegaan op alle door Kess Corporation N.V. eerder in hoger beroep aangevoerde gevallen waar, in strijd met de Horecanota, meer dan twee horecagelegenheden aanwezig zijn in bouwblokken aan de Jan Pieter Heijestraat. Dit betreft de volgende bouwblokken:

nrs. 94a t/m 108 (met horeca op nrs. 94a, 96 en 98)

nrs. 143a t/m 153 (met horeca op nrs. 143a, 145 en 147)

nrs. 180 t/m 194 (met horeca op nrs. 180, 190, 192 en 194)

Doordat het college heeft nagelaten om op alle aangevoerde gevallen in te gaan, is het college volgens Kess Corporation N.V. in gebreke gebleven en verbeurt zij nog steeds de door de Afdeling in de uitspraak van 10 juli 2019 opgelegde dwangsom.

5.1.    De Afdeling stelt vast dat Kess Corporation N.V. in haar beroepschrift uitdrukkelijk en onderbouwd heeft gesteld dat in verschillende bouwblokken aan de Jan Pieter Heijestraat meer dan twee horecagelegenheden aanwezig zijn. Het college is in het besluit van 4 september 2019 en de daarbij behorende stukken ingegaan op de bouwblokken met nrs. 110 t/m 128, 113 t/m 119d, 121 t/m 131a, 133 t/m 143 en 143a t/m 153, maar die betreffen niet alle door Kess Corporation N.V. aangedragen en in de uitspraken van de Afdeling van 1 mei 2019 en 10 juli 2019 genoemde gevallen. In het besluit van 4 september 2019 heeft het college voor de bouwblokken nrs. 94a t/m 108 en 180 t/m 194 aan de Jan Pieter Heijestraat (nrs. 94a, 96, 98, 180, 190, 192 en 194) geheel niet gemotiveerd of in deze bouwblokken meer dan twee horecagelegenheden aanwezig zijn. Het college heeft daarom in strijd met de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2019 met het besluit van 4 september 2019 onvoldoende gemotiveerd dat de weigering om aan Kess Corporation N.V. een omgevingsvergunning te verlenen, omdat daarmee in afwijking van de Horecanota aan een derde locatie in het bouwblok een horecabestemming wordt toegekend, niet in strijd is met gelijkheidsbeginsel.

5.2.    De Afdeling stelt vast dat het college wederom niet in staat is gebleken te motiveren dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De Afdeling stelt verder vast dat het college in de aan deze beroepsprocedure voorafgaande procedure herhaaldelijk weigerachtig is geweest om op de bezwaren en de gronden van Kess Corporation N.V. over het gelijkheidsbeginsel in te gaan. De Afdeling wijst op de volgende voorgeschiedenis.

De bezwaarschriftencommissie heeft naar aanleiding van de bezwaren van Kess Corporation N.V. tegen het besluit van 24 maart 2016 over het gelijkheidsbeginsel in haar advies overwogen dat het college in het besluit op bezwaar op de door Kess genoemde gevallen moet ingaan. Dat heeft het college vervolgens in het besluit van 23 mei 2017 nagelaten. De rechtbank heeft in de uitspraak van 8 juni 2018 overwogen dat het nalaten van het college om te motiveren dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel aanleiding is om het besluit van 23 mei 2017 te vernietigen, maar zij heeft de rechtsgevolgen van dat vernietigde besluit wel in stand gelaten. Vervolgens heeft de Afdeling hangende het hoger beroep van Kess Corporation N.V. per brief van 13 februari 2019 aan het college gevraagd te reageren op de in die brief opgesomde, volgens Kess Corporation N.V. gelijke gevallen. Het college heeft hier niet op gereageerd en is evenmin ter zitting verschenen om een nadere toelichting te geven. De Afdeling heeft vervolgens het college in haar tussenuitspraak van 1 mei 2019 opgedragen nader te motiveren waarom er, gelet op de door Kess Corporation N.V. genoemde gevallen, geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel bij het weigeren van de aanvraag om een omgevingsvergunning, dan wel een nieuw besluit te nemen. Ook hierop is door het college niet gereageerd, zodat de Afdeling in haar uitspraak van 10 juli 2019 de uitspraak van de rechtbank van 4 juni 2018 heeft vernietigd voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 23 mei 2017 in stand zijn gelaten en het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen. Dat heeft geresulteerd in het besluit van het college van 4 september 2019.

Ook in deze procedure bij de Afdeling heeft het college geen verweer gevoerd en is het college zonder bericht niet verschenen ter zitting.

Gelet op het gebrek aan tegenspraak van de zijde van het college, zoals hiervoor uiteen is gezet, en omdat ook anderszins van het tegendeel niet is gebleken, overweegt de Afdeling dat Kess Corporation N.V. aannemelijk heeft gemaakt dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden.

Het betoog slaagt.

6.       Anders dan Kess Corporation N.V. betoogt, heeft het college na het nemen van het besluit van 4 september 2019 geen dwangsommen meer verbeurd. De Afdeling heeft in de uitspraak van 10 juli 2019 het college opgedragen om binnen zes weken na de verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen en daarbij bepaald dat het college een dwangsom verbeurt wanneer het in gebreke blijft hieraan te voldoen. Het college heeft op 4 september 2019 een nieuw besluit genomen en gesteld dat door het te laat nemen van het besluit een dwangsom van in totaal € 1.400,00 aan Kess Corporation N.V. is verbeurd. Doordat het college een nieuw, weliswaar onvolledig, besluit heeft genomen op 4 september 2019 kan niet worden geoordeeld dat het college hierna nog in gebreke is gebleven om te voldoen aan wat hem is opgedragen in de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2019. Kess Corporation N.V. kan tegen het nieuwe (onvolledige) besluit rechtsmiddelen aanwenden, wat zij ook heeft gedaan.

Het betoog faalt.

Conclusie

7.       Gelet op de overwegingen 5.1 en 5.2, zal de Afdeling het beroep van Kess Corporation N.V. gegrond verklaren en het besluit van het college van 4 september 2019 vernietigen. De Afdeling ziet met het oog op de belangen van Kess Corporation N.V. voorts aanleiding het college met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder b, van de Awb, op te dragen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op het bezwaar van Kess Corporation N.V. tegen het besluit van 24 maart 2016 te nemen. De Afdeling zal daartoe een termijn stellen. In de handelwijze van het college in deze procedure ziet de Afdeling aanleiding met toepassing van artikel 8:72, zesde lid, van de Awb te bepalen dat het college een dwangsom verbeurt voor iedere dag dat het college in gebreke blijft deze uitspraak na te leven.

8.       Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

9.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het beroep gegrond;

II.       vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 4 september 2019, kenmerk JB.18.006073, waarbij het bezwaar van Kess Corporation N.V. ongegrond is verklaard;

III.      draagt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam op om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen binnen zes weken na het verzenden van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

IV.     bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan Kess Corporation N.V. een dwangsom verbeurt van € 250,00 (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor elke dag waarbij hij in gebreke blijft de onder III vermelde opdracht na te komen, met een maximum van € 37.500,00 (zegge: zevenendertigduizend vijfhonderd euro);

V.      bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Kess Corporation N.V. opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068,00 (zegge: duizendachtenzestig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan Kess Corporation N.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 28 april 2021

374-970.