Uitspraak 201905662/1/R1

201905662/1/R1.
Datum uitspraak: 23 september 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Adviesbureau ExTerNum, gevestigd te Ridderkerk,

appellant,

en

het college van burgemeester en wethouders van Hellevoetsluis,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 13 december 2018 heeft het college aan ExTerNum een last onder dwangsom opgelegd in verband met de toepassing van LD-staalslakken op het perceel aan de Sliklandseweg nabij 4 (kruising Zwarte Dijk/N57) te Hellevoetsluis (het perceel).

Bij besluit van 17 juni 2019, voor zover hier van belang, heeft het college de door omwonenden en ExTerNum hiertegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard, voor zover gericht tegen het besluit dat ziet op handhaving van milieuregelgeving, het besluit herroepen voor zover ExTerNum daarbij gehouden is om binnen twee maanden de benodigde maatregelen te nemen om de toepassing van de staalslakken in overeenstemming te brengen met de toepassingsvoorwaarde 3a uit het Productcertificaat (last onder 1) en het besluit in stand gelaten en aangevuld voor zover dat ziet op de bij last 2 voorgeschreven monitoring van het grondwater.

Tegen dit besluit heeft ExTerNum beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 2 oktober 2019 heeft het college de bij besluit van 13 december 2018 aan ExTerNum opgelegde last tot monitoring van grondwater, zoals deze is aangevuld bij besluit van 17 juni 2019, ingetrokken en bepaald dat de monitoring met ingang van de datum van het besluit mag worden beëindigd.

Externum en de omwonenden hebben te kennen gegeven zich te kunnen verenigen met dit besluit tot intrekking van last 2.

Het college en Externum hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 augustus 2020, waar ExTerNum, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. J.E. van der Holst, advocaat te Rotterdam, en N.R.J. Wildeman, zijn verschenen. Voorts is verschenen R. van der Zwan, werkzaam bij de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond (hierna: DCMR), als deskundige aan de zijde van het college.

Overwegingen

Inleiding

1.    ExTerNum is als adviseur van N57 Holding betrokken bij de ontwikkeling van het onbebouwde perceel en voert op het perceel in opdracht van N57 Holding werkzaamheden uit.

ExTerNum heeft tussen eind juni en medio augustus 2018 op het perceel LD-staalslakken toegepast voor de aanleg van een dijk en een omwalling waarbinnen baggerspecie en schone grond kan worden opgeslagen en toegepast ter verbetering en ophoging van het agrarisch perceel. De aangelegde dijk en omwalling worden ook gebruikt als onverharde weg voor vrachtwagens voor de aanvoer van baggerspecie. De staalslakken zijn over een lengte van ongeveer 1.000 m toegepast, met een gemiddelde breedte van 15 m en een gemiddelde hoogte van 1,5 m.

Voor de toepassing van LD-staalslakken heeft de leverancier, [bedrijf], een NL BSB productcertificaat opgesteld. Daarin zijn toepassingsvoorwaarden voor de LD-staalslakken opgenomen. Tijdens een controlebezoek op 28 augustus 2018 hebben toezichthouders van de DCMR geconstateerd dat de LD-staalslakken niet overeenkomstig deze toepassingsvoorwaarden worden toegepast. Dat geldt onder meer voor de toepassingsvoorwaarde die door het college is aangeduid als toepassingsvoorwaarde 3a, die luidt:

"Bij het grootschalig gebruik van LD-staalslak voor zandvervanging in ophogingen en aanvullingen dient met het volgende rekening te worden gehouden:

[…]

- Indien toegepast in een wegenbouwkundige constructie:

aan de afwaterende zijde naast de verharding een hemelwaterafvoersysteem met goten, kolken en riolering aanleggen."

Volgens het college heeft ExTerNum bovendien geen gelijkwaardige alternatieve maatregelen getroffen.

Het college heeft aan het primaire besluit van 13 december 2018 ten grondslag gelegd dat de toepassingsvoorwaarden uit het productcertificaat voortvloeien uit de zorgplicht, zoals die is neergelegd in artikel 13 van de Wet bodembescherming (hierna: Wbb) en artikel 7 van het Besluit bodemkwaliteit (hierna: Bbk). Door de toepassingsvoorwaarden niet na te leven, handelt ExTerNum volgens het college dan ook in strijd met onder meer die artikelen. Het college heeft hierin aanleiding gevonden om ExTerNum een last onder dwangsom op te leggen. Volgens de last - voor zover thans van belang - dient ExTerNum:

1. binnen twee maanden nadat de beschikking in werking is getreden (blijvend) te voldoen aan artikel 28, vijfde lid, juncto artikel 7, van het Bbk en aan artikel 13 van de Wbb door de toepassing van LD-staalslakken op het perceel in overeenstemming te brengen met toepassingsvoorwaarde 3a uit het bij de LD-staalslakken behorende productcertificaat, dan wel de LD-staalslakken definitief van de locatie af te voeren conform de daarvoor geldende eisen;

2. binnen één week nadat de beschikking in werking is getreden (blijvend) te voldoen aan artikel 28, vijfde lid, juncto artikel 7, van het Bbk en aan artikel 13 van de Wbb door het grondwater te monitoren om vast te stellen of de huidige toepassing van de LD-staalslakken, die niet voldoet aan de toepassingsvoorwaarde, verontreiniging van de bodem en/of het grondwater heeft veroorzaakt. De resultaten van de monitoring dienen desgevraagd aan het college en medewerkers van de DCMR te worden overgelegd. De monitoring van het grondwater dient maandelijks plaats te vinden en tenminste twee maanden na beëindiging van de toepassing van de LD-staalslakken te worden voortgezet of twee maanden nadat de maatregelen ter bescherming van de bodem zijn genomen. Deze lasten zullen hierna worden aangeduid als last 1 en last 2.

2.    In de maanden mei en juni 2019 heeft N57 Holding de staalslakken van het perceel verwijderd.

Bij besluit op bezwaar van 17 juni 2019 heeft het college de bezwaarschriften van omwonenden en ExTerNum, voor zover deze zijn gericht tegen de opgelegde last tot het treffen van maatregelen om de toepassing van staalslakken in overeenstemming te brengen met toepassingsvoorwaarde 3a uit het Productcertificaat, gegrond verklaard. Het heeft het besluit herroepen voor zover ExTerNum daarbij gehouden is om binnen twee maanden de benodigde maatregelen te nemen om de toepassing van de staalslakken in overeenstemming te brengen met toepassingsvoorwaarde 3a uit het Productcertificaat (last onder 1). Het college heeft het besluit in stand gelaten en aangevuld voor zover dat ziet op de in last 2 voorgeschreven monitoring van grondwater. Die last komt als volgt te luiden:

"- U bent gehouden om het grondwater conform het goedgekeurde monitoringsplan te (blijven) monitoren om vast te stellen of de toepassing van de staalslakken op het perceel, die in strijd is met de zorgplichten, verontreiniging van de bodem en/of het grondwater heeft veroorzaakt. De resultaten van de monitoring dienen desgevraagd aan het college en de medewerkers van DCMR te worden overgelegd. De monitoring dient maandelijks plaats te vinden en tenminste tot twee maanden na de beëindiging van de toepassing van de staalslakken te worden voortgezet. Indien op dat moment (nog) sprake is van een overschrijding van de in het monitoringsplan opgenomen signaalwaarden voor pH en EGV, dan dient monitoring door te gaan totdat geen sprake meer is van een overschrijding van de signaalwaarden. Wanneer u niet voldoet aan deze verplichting, dan verbeurt u een dwangsom van € 25.000,- per keer tot een maximum van € 75.000,-. Per week kan maximaal één constatering plaatsvinden."

3.    De relevante regelgeving in deze zaak is opgenomen in de van deze uitspraak deel uitmakende bijlage.

Beoordeling van het beroep

4.    Ter zitting heeft ExTerNum te kennen gegeven dat de gronden uit het beroep die zich inhoudelijk richten tegen in de last 2 voorgeschreven maandelijks monitoring van het grondwater niet meer aan de orde zijn, omdat het college deze last met het besluit van 2 oktober 2019 heeft ingetrokken.

5.    De Afdeling volgt het college niet in zijn standpunt dat het beroep van ExTerNum niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat ExTerNum na het besluit van 2 oktober 2019 geen procesbelang meer heeft. Ter zitting van de Afdeling heeft ExtTerNum toegelicht dat het belang heeft bij een rechtmatigheidsoordeel over de opgelegde last in verband met een civiele procedure over de gemaakte kosten vanwege het handhavingsbesluit.

6.    ExTerNum betoogt dat het college in het besluit op bezwaar niet heeft gemotiveerd op grond waarvan het zich op het standpunt stelt dat ExTerNum de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. ExTerNum betwist dat het in strijd met de uit de Wet bodembescherming en het Besluit bodemkwaliteit voortvloeiende zorgplicht heeft gehandeld. Ter zitting van de Afdeling heeft ExTerNum met verwijzing naar het "rechtsoordeel LD-staalslak" van 22 september 2017 toegelicht dat adequate invulling aan de zorgplicht is gegeven doordat de staalslakken door de leverancier, [bedrijf], aan hem zijn geleverd onder een productcertificaat, waarin de toepassingsvoorwaarden voor de LD-staalslakken zijn opgenomen. Als aan de door de leverancier gestelde toepassingsvoorwaarden en werkinstructies wordt voldaan, is geen sprake van schending van de zorgplicht. Zo ook niet in dit geval, omdat toepassingsvoorwaarde 3a uit het productcertificaat niet van toepassing is op de hier aan de orde zijnde tijdelijke toepassing van de LD-staalslakken en het voor het overige heeft voldaan aan de toepassingsvoorwaarden in het certificaat, aldus ExTerNum.

6.1.    Niet in geschil is dat toepassingsvoorwaarde 3a van het productcertificaat in dit geval niet van toepassing is op de door ExTerNum gekozen tijdelijke toepassing van de staalslakken. Het college heeft aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd dat toepassingsvoorwaarde 3a weliswaar niet van toepassing is, maar dat los daarvan uit de zorgplicht als neergelegd in artikel 13 van de Wbb en artikel 7, in samenhang met artikel 28, vijfde lid, van het Bbk volgt dat ExTerNum adequate maatregelen moet treffen om te voorkomen dat de kalk uit de LD-staalslakken via hemelwater in de bodem terecht komt. Omdat op het perceel geen adequate hemelwaterafvoervoorziening is aangebracht en daardoor nadelige gevolgen kunnen ontstaan voor de bodem, grond- en oppervlaktewater, heeft ExTerNum volgens het college niet voldaan aan de op hem rustende zorgplicht.

6.2.    Uit het productcertificaat van de staalslakken blijkt dat LD-staalslak meestal een zekere hoeveelheid vrije kalk bevat. Er kan een tijdelijke, lokale verhoging van de zuurgraad (pH-waarde) in de bodem en het grond- en oppervlaktewater optreden door het uitspoelen van de vrije kalk als de slakken in contact komen met hemel- of grondwater. In paragraaf 2.2 van de toepassingsvoorwaarden wordt daarom geadviseerd om bij grootschalige toepassing van LD-staalslakken voor zandvervanging in ophogingen of aanvullingen adequate voorzieningen te treffen om mogelijke pH-effecten te voorkomen en met het ontwerp hier rekening mee te houden. Het wordt aangeraden om in overleg met het bevoegd gezag na te gaan onder welke voorwaarden grootschalige toepassing van LD-staalslakken voor zandvervanging in ophogingen en aanvullingen mogelijk is. Vervolgens zijn in het productcertificaat enkele specifieke toepassingsvoorwaarden opgenomen, waaronder de hiervoor vermelde voorwaarde 3a.

6.3.    De leverancier van de staalslakken heeft invulling gegeven aan de zorgplicht van artikel 13 Wbb en artikel 7 Bbk door de staalslakken te leveren onder certificaat en onder verstrekking van informatie en werkinstructies om pH-effecten van het materiaal in de bodem te voorkomen. Het college heeft onweersproken gesteld dat de leverancier het certificaat heeft opgesteld ten behoeve van een permanente toepassing van de staalslakken als zandvervangend product voor de realisering van het werk "Landmark De Zwarte Dijk Hellevoetsluis" en dat de leverancier aan het college heeft verklaard niet bekend te zijn geweest met de tijdelijke toepassing van de staalslakken op het perceel. De Afdeling heeft geen objectieve aanknopingspunten gevonden voor de juistheid van de stelling van ExTerNum dat de leverancier bij uitgifte van het productcertificaat op de hoogte en akkoord was met dit voorgenomen gebruik van de staalslakken als tijdelijke voorziening voor de inname van schone bagger en grond ter verbetering van de agrarische grond. De omstandigheid dat de leverancier de staalslakken gefaseerd heeft geleverd is daarvoor, anders dan ExTerNum veronderstelt, onvoldoende. Dit betekent dat de leverancier het productcertificaat heeft toegespitst op een permanente toepassing en, bij gebreke aan wetenschap, geen nadere beschermende voorwaarden heeft kunnen opnemen voor het geval (ook) voor een tijdelijke toepassing van de staalslakken zou worden gekozen.

De toepassingsvoorwaarden in het productcertificaat zijn daarom uitsluitend gericht op de bescherming van de bodem bij een permanente grootschalige toepassing als zandvervanging. Uit het feit dat geen specifieke voorwaarden zijn opgenomen voor een tijdelijke toepassing, zoals hier aan de orde, mocht ExTerNum evenwel niet afleiden dat de leverancier voor die situatie geen beschermende maatregelen noodzakelijk achtte, noch dat het zelf uit hoofde van zijn zorgplicht evenmin maatregelen hoefde te treffen om de bodem en het oppervlaktewater te beschermen tegen verontreiniging. Niet in geschil is immers dat toepassing van de staalslakken, ook als dit tijdelijk is, tot milieurisico’s voor de bodem en het grondwater kan leiden als de kalk uit de staalslakken in de bodem terecht komt door uitvloeiend hemelwater. Nu niet aannemelijk is geworden dat ExTerNum de leverancier afdoende heeft geïnformeerd over de beoogde tijdelijke toepassing, waardoor het productcertificaat niet ook ziet op die tijdelijke toepassing van de staalslakken, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat ExTerNum op grond van de op hem rustende zorgplicht, als neergelegd in artikel 13 van de Wbb en artikel 7, gelezen in samenhang met artikel 28, vijfde lid, van het Bbk, adequate voorzieningen had moeten treffen om te voorkomen dat kalk uit de staalslakken via het hemelwater in de bodem terecht komt. Door dit na te laten, heeft ExTerNum die zorgplicht geschonden. Het college was om die reden dan ook bevoegd om daartegen handhavend op te treden.

Het betoog faalt.

7.    ExTerNum betoogt verder dat het college last 2 ten onrechte heeft gewijzigd in het besluit op bezwaar. Zij voert met verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie aan dat de na het primaire besluit beschikbaar gekomen onderzoeksresultaten niet mogen leiden tot een wijziging van het besluit, nu de overtreding dient te worden beoordeeld aan de hand van de situatie zoals die zich destijds voordeed, de zogenoemde ex tunc toetsing. Volgens ExTerNum had de wijziging van de last in een nieuw primair besluit moeten worden neergelegd, waartegen bezwaar kon worden gemaakt, en is zij door de handelwijze van het college in haar belangen geschaad. Bovendien blijkt uit het door Arnicon uitgevoerde onderzoek dat de in opdracht van het college uitgevoerde onderzoeken in bezwaar ondeugdelijk zijn uitgevoerd en het college niet op grond daarvan de last had mogen wijzigen. Volgens ExTerNum is het college ten onrechte niet op dit bezwaar ingegaan.

7.1.    Bij de beslissing op bezwaar kan de last onder dwangsom worden gewijzigd of uitgebreid, tenzij daardoor de last inhoudelijk wezenlijk wordt gewijzigd. In dat geval is sprake van een nieuwe last die in een nieuw primair besluit moet worden neergelegd. Dat is hier niet het geval. In het besluit van 13 december 2018 was vermeld dat de monitoringsplicht moest worden voortgezet tot tenminste twee maanden na beëindiging van de toepassing van de staalslakken. Wanneer die verplichting precies zou eindigen, is door gebruik van het woord "tenminste" niet voldoende duidelijk gemaakt. De wijziging van last 2 strekte ertoe te verduidelijken dat de monitoring moest voortduren als uit de resultaten van de monitoring blijkt dat in het grondwater sprake is van afwijkende waarden van de voor EGV en pH in het monitoringsplan opgenomen signaalwaarden. Er is dus uitsluitend gepreciseerd wanneer de verplichting te monitoren eindigt.

Het college heeft in het besluit op bezwaar uiteengezet dat de in bezwaar beschikbaar gekomen monitoringsresultaten niet maatgevend zijn geweest bij de vaststelling dat er sprake was van een overtreding. Deze overtreding bestond uit het niet treffen van beschermende maatregelen. Om duidelijk te krijgen of dat tot negatieve effecten op de bodem of het grondwater had geleid of zou gaan leiden, diende gemonitord te worden. Zolang de staalslakken niet waren verwijderd, duurde die dreiging immers voort. Ook in de periode volgend op verwijdering van de staalslakken kon zich nog een negatief effect voordoen. Daarom diende tot twee maanden na verwijdering te worden doorgegaan met de monitoring. Deze verplichting bestond reeds en duurde voort na bezwaar. Nu de herformulering van de last in bezwaar dan ook evenmin is gebaseerd op de monitoringsresultaten, maar alleen tot doel heeft de reeds opgelegde last te verduidelijken, gaat de Afdeling niet in op de beroepsgrond dat de onderzoeken van Arnicon ondeugdelijk zouden zijn uitgevoerd, nu deze niet aan de besluitvorming hebben bijgedragen of ten grondslag zijn gelegd. Het betoog faalt.

8.    ExTerNum betoogt verder dat het college de bezwaren van de omwonenden tegen last 1 ten onrechte gegrond heeft verklaard. Hij voert aan dat deze gegrondverklaring tot gevolg heeft dat alsnog een last tot het aanbrengen van een laag zand van 0,5 m dikte wordt opgelegd.

8.1.    Dit betoog lijkt te berusten op een onjuiste lezing van het besluit op bezwaar. Het college heeft de bezwaren van omwonenden gedeeltelijk gegrond verklaard, omdat zij volgens het college in het bezwaar terecht naar voren hadden gebracht dat de last onvoldoende duidelijk was. Omdat de staalslakken ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar inmiddels van het perceel werden verwijderd, zag het college echter geen aanleiding om een gewijzigde last 1 op te leggen. De verwijdering was voor het college reden om in het besluit op bezwaar het besluit van 13 december 2018 te herroepen voor zover daarin last 1 aan ExTerNum is opgelegd. Dat betekent dat de in last 1 opgenomen verplichting in zijn geheel is vervallen en dat daarvoor geen andere last in de plaats is gekomen. Het betoog slaagt niet.

9.    Het beroep is ongegrond.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. P.H.A. Knol, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 23 september 2020

604.

BIJLAGE

Wet bodembescherming

Artikel 13

Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.

Besluit bodemkwaliteit

Artikel 7

Degene die bouwstoffen, grond of baggerspecie toepast en die weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor een oppervlaktewaterlichaam ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die zoveel mogelijk voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.

Artikel 28, vijfde lid

Het is verboden om bouwstoffen toe te passen in strijd met de artikelen 5, eerste lid en 7 van dit besluit.