Uitspraak 201902935/1/A1

201902935/1/A1.
Datum uitspraak: 29 januari 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 maart 2019 in zaak nr. 18/3525 in het geding tussen:

[appellanten]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 11 november 2016 heeft het college, voor zover thans van belang, Quentin Hotels. EU B.V. onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen zes weken na de verzenddatum van dit besluit het gebruik van het souterrain van het pand aan de Haarlemmerstraat 65 (hierna: het pand) als hotel te staken en gestaakt te houden en de spullen ten behoeve van het gebruik van het souterrain als hotel te verwijderen en verwijderd te houden en er voor zorg te dragen dat het keuringsrapport en/of onderhoudsbewijs van de gasgestookte installatie aanwezig is.

Bij besluit van 5 april 2018 heeft het college, voor zover thans van belang, het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 maart 2019 heeft de rechtbank het daartegen door [appellanten] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 april 2018 deels vernietigd en in stand gelaten voor zover dit betreft de dwangsomoplegging voor de overtreding van het gebruik van het souterrain als hotel en voor het niet aanwezig zijn van het keuringsrapport en/of onderhoudsbewijs van de gasgestookte installatie betreft. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 23 april 2019 heeft het college besloten tot invordering van de door [appellanten] verbeurde dwangsom van € 12.000,00.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellanten] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2019, waar [appellanten], bijgestaan door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. J. van den Berg, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellanten] zijn eigenaar van het Quintin Arrivé Hotel, gelegen aan de Haarlemmerstraat 65-67 te Amsterdam. In het souterrain van het hotel bevinden zich drie hotelkamers.

Op 15 maart 2016 heeft een inspecteur van de gemeente een controle uitgevoerd in het hotel. Bij deze controle is onder meer gebleken dat het souterrain wordt gebruikt als hotel, hetgeen in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt/Westelijke eilanden". Voor dit strijdige gebruik is volgens het college geen vergunning verleend.

Het college heeft [appellanten] hierover geïnformeerd bij brief van 18 april 2016. In deze brief is een termijn van vier weken gesteld om voorzieningen te treffen.

Op 21 juli 2016 is een hercontrole uitgevoerd. Bij deze controle is gebleken dat de drie hotelkamers in het souterrain nog steeds in gebruik waren. Op 11 november 2016 heeft het college daarom de last onder dwangsom opgelegd. Het college heeft daaraan ten grondslag gelegd dat sprake is van handelen in strijd met artikel 2.1, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) en artikel 4.1 van de planregels. Op grond van het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming "Centrum 2". Horeca 3, niet zijnde hotels, is in de eerste bouwlaag en de daaronder gelegen bijzondere bouwlaag (kelder, souterrain) toegestaan. Horeca 5, zijnde hotels, is in de tweede tot en met de vijfde bouwlaag toegestaan. Niet in geschil is dat het gebruik van het souterrain als hotel in strijd is met het bestemmingsplan. In geschil is of dit strijdige gebruik is vergund.

Aangevallen uitspraak

2.    De rechtbank heeft het besluit van 5 april 2018 in stand gelaten, voor zover dit de dwangsomoplegging voor de overtreding van het gebruik van het souterrain als hotel betreft en voor zover dit de dwangsomoplegging voor het niet aanwezig zijn van het keuringsrapport en/of onderhoudsbewijs van de gasgestookte installatie betreft. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat niet is komen vast te staan dat het college een vergunning heeft verleend voor het afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van kamerverhuur in het souterrain. Naar het oordeel van de rechtbank ziet de vergunning van 21 september 2007 op het gedeeltelijk vernieuwen van de beganegrondvloer van het pand. In de bijbehorende tekening staat onder "souterrain" vermeld "aanwezige kamers worden niet verhuurd". De vergunning van 7 augustus 2013 ziet op het plaatsen van een lift aan de achtergevel van het gebouw. In de bijbehorende tekeningen bij deze vergunning zijn de kamers in het souterrain ingetekend, maar dit is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf genomen onvoldoende om aan te nemen dat het college een logiesfunctie in het souterrain heeft vergund. De vergunning van 30 december 2015 (lees: 30 oktober 2015) ziet naar het oordeel van de rechtbank op het veranderen van de gevel van de begane grond. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom niet worden gesproken van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de hotelkamers in het souterrain vergund zijn. [appellanten] kunnen zich hier niet mee verenigen.

Is er sprake van een overtreding?

3.    [appellanten] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden, nu zij geen overtreding hebben begaan. Daartoe voeren zij aan dat de drie hotelkamers in het souterrain vergund zijn op basis van de bouwvergunning van 21 september 2007. Deze vergunning maakt geen enkel voorbehoud ten aanzien van de drie aangevraagde hotelkamers, aldus [appellanten]. De hotelkamers mochten in gebruik worden genomen na ontvangst van de gebruiksvergunning logeerverblijfsinrichting van 9 februari 2009, aldus [appellanten]. Tevens is op 7 augustus 2013 een vergunning voor de lift verleend die alle lagen van het hotel, dus ook het souterrain, ontsluit. Op de bij deze vergunning behorende bouwtekeningen zijn de drie hotelkamers ingetekend. Ook in deze vergunning wordt niet gezegd dat het gebruik van het souterrain als hotel niet is toegestaan, aldus [appellanten]. Ook naar aanleiding van de omgevingsvergunning brandveilig gebruik van

30 december 2015 en de omgevingsvergunning voor de wijziging van de voorgevel van het pand en het aanpassen van de begane grondvloer en het souterrain van 30 oktober 2015 is niet gesproken over het niet vergund zijn van het gebruik van het souterrain als hotel, terwijl de drie hotelkamers in het souterrain wel op de bij deze vergunningen behorende bouwtekeningen stonden, aldus [appellanten].

Met deze vergunningen is volgens [appellanten] impliciet ook het gebruik van de gerealiseerde hotelkamers in het souterrain toegestaan, nu het college daarin niet duidelijk heeft aangegeven dat het gebruik van de op de bij deze vergunningen behorende bouwtekeningen ingetekende hotelkamers in het souterrain niet vergund is. Door thans handhavend op te treden, handelt het college in strijd met de rechtszekerheid, aldus [appellanten].

3.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de vergunning van 21 september 2007 ziet op het gedeeltelijk vernieuwen van de beganegrondvloer van het pand. Op de bijbehorende bouwtekening staat onder "souterrain" vermeld dat de aanwezige kamers niet worden verhuurd. Het enkele feit dat op deze tekening in het souterrain hotelkamers zijn ingetekend, heeft de rechtbank terecht niet tot het oordeel geleid dat met deze vergunning ook het realiseren van hotelkamers in het souterrain is vergund.

De gebruiksvergunning logeerverblijfsinrichting van 9 februari 2009 ziet slechts op het gebruik van een logeerverblijfsinrichting in het pand. Dat op de bijbehorende tekening in het souterrain hotelkamers zijn ingetekend, betekent niet dat met deze gebruiksvergunning het gebruik van het souterrain als hotel in strijd met het bestemmingsplan is vergund.

Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vergunning van 7 augustus 2013 ziet op het plaatsen van een lift aan de achtergevel van het pand. Dat op de tekening bij de aanvraag voor deze activiteit in het souterrain hotelkamers zijn ingetekend, heeft de rechtbank terecht niet tot het oordeel geleid dat daarom bij deze vergunning ook het realiseren van hotelkamers in het souterrain is vergund.

Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vergunning van 30 december 2015 (lees: 30 oktober 2015) ziet op het veranderen van de gevel van de begane grond van het pand. Dat op de tekening bij de aanvraag van deze vergunning voor deze activiteit in het souterrain hotelkamers zijn ingetekend, heeft de rechtbank terecht niet tot het oordeel geleid dat daarom bij deze vergunning ook het realiseren van hotelkamers in het souterrain is vergund. De omstandigheid dat tijdens de behandeling van de aanvraag, als door [appellanten] gesteld, tot drie keer is verzocht om de bouwtekening aan te passen maakt dat niet anders.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2519), kan een vrijstelling voor een gebruik van een pand dat in strijd is met het bestemmingsplan (thans: een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan) worden geacht rechtstreeks voort te vloeien uit een voor dat pand verleende bouwvergunning, als uit de bouwaanvraag zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zal worden gebruikt, en het bevoegde bestuursorgaan, zich bewust van het voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planregels heeft verleend. Anders dan [appellanten] betogen, doet die situatie zich hier niet voor. Dat op de bij de aanvragen behorende bouwtekeningen in het souterrain hotelkamers zijn ingetekend, maakt niet dat het college zonder meer uit de bouwaanvragen kon afleiden dat deze gedeelten van het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan als hotel zouden worden gebruikt. Het college was zich niet bewust van dat voorgenomen gebruik en heeft daarvoor dus ook geen vergunning in weerwil van de planregels verleend.

De conclusie is dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een overtreding, zodat het college bevoegd was terzake handhavend op te treden.

Het betoog faalt.

Bijzondere omstandigheden

4.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Concreet zicht op legalisatie

5.    [appellanten] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. Hiertoe voeren [appellanten] aan dat een binnenplanse mogelijkheid bestaat om af te wijken van het bestemmingsplan.

5.1.    Voor concreet zicht op legalisatie door middel van een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan dient ten tijde van de besluitvorming ten minste een begin te zijn gemaakt met de voor de verlening van een omgevingsvergunning vereiste procedure, hetgeen niet mogelijk is zonder aanvraag (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2735). Ten tijde van het besluit op bezwaar was geen aanvraag ingediend. Bovendien heeft het college in het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd, onderzocht of legalisatie mogelijk is en zich op het standpunt gesteld dat het gebruik niet is te legaliseren door het verlenen van een binnenplanse ontheffing. Het college heeft aangegeven dat het geen medewerking wenst te verlenen aan een afwijking van het bestemmingsplan. In beginsel volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning voor de afwijking van het bestemmingsplan te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. In hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college ingenomen standpunt onjuist is.

Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat.

Het betoog faalt.

6.    [appellanten] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afzien van handhaven. Zo hebben zij geen klachten ontvangen van andere hotels in Amsterdam over overlast en wordt pas na 11 jaar door het college geconcludeerd dat de drie hotelkamers niet zijn vergund.

6.1.    De stelling dat door derden niet is geklaagd over het gebruik van het souterrain als hotel, kan [appellanten] niet baten, reeds omdat het ontbreken van klachten van derden handhavend optreden niet onevenredig maakt (vergelijk de uitspraak van 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2686).

Voorts ziet de Afdeling in het tijdsverloop in dit geval geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet meer tot handhaving mocht over gaan. De rechtbank is derhalve terecht tot de conclusie gekomen dat zich geen zodanige bijzondere omstandigheden voordoen dat het college van handhavend optreden had behoren af te zien.

Het betoog faalt.

7.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

Invordering

8.    Bij besluit van 23 april 2019 is het college overgegaan tot invordering van een verbeurde dwangsom van €12.000,00. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het hoger beroep mede betrekking op het besluit van 23 april 2019, nu dit besluit door [appellanten] wordt betwist.

9.     [appellanten] betogen dat het college onzorgvuldig heeft gehandeld ten aanzien van het invorderingsbesluit. Zij voeren hiertoe aan dat het college een verkeerd aanschrijfadres heeft gebruikt bij het voornemen van 10 april 2019 om tot invordering over te gaan en het invorderingsbesluit zelf. Het college heeft immers het vestigingsadres van het hotel gebruikt in plaats van het vestigingsadres van de exploiterende keten, dat zich op de Leidsekade 87 te Amsterdam bevindt. Bovendien hebben de beide bij de gemeente bekende gemachtigden van [appellanten] geen afschrift ontvangen van het voornemen van 10 april 2019 en het invorderingsbesluit zelf.

9.1.    Hoewel het voornemen tot invordering van 10 april 2019 en het invorderingsbesluit zelf slechts naar het adres van Quentin Arrivé Hotel zijn gestuurd en geen afschriften hiervan aan de gemachtigde van [appellanten] zijn gestuurd, terwijl dit een essentieel onderdeel vormt van de bezwaarschriftprocedure, kan dit gebrek in het invorderingsbesluit worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Ingevolge dit artikel kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten, indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. [appellanten] hebben tijdig bezwaar gemaakt tegen het invorderingsbesluit en ter zitting toegegeven dat zij niet in hun belangen zijn geschaad door het feit dat het college een verkeerd aanschrijfadres heeft gebruikt en geen afschriften naar hun gemachtigden heeft gestuurd. Gelet daarop is het evident dat [appellanten] niet zijn benadeeld door het gebrek.

Het betoog faalt.

10.    [appellanten] betogen dat het college niet bevoegd was om tot invordering over te gaan. Volgens [appellanten] hebben zij wel aan de last voldaan. Het college heeft het verslag van de inspecteur gebruikstoezicht van de gemeente van 3 april 2019 niet aan zijn invorderingsbesluit ten grondslag kunnen leggen, omdat dat verslag een onjuistheid bevat. In het verslag wordt volgens [appellanten] ten onrechte vermeld dat geen keuringsrapport en/of onderhoudsbewijs van de gasgestookte installatie aanwezig was. Volgens [appellanten] is nooit gevraagd naar het keuringsrapport en/of onderhoudsbewijs. Hiertoe verwijzen zij naar de verklaring van de Front Office Manager van 9 mei 2019.

10.1.    Aan het besluit tot invordering heeft het college het op ambtseed opgemaakte controlerapport van de inspecteur gebruikstoezicht van de gemeente van 8 april 2019 ten grondslag gelegd. De controle is uitgevoerd op 3 april 2019. De bevindingen van de controle geven een blijk van het gebruik van het souterrain als hotel. In het rapport staat verder dat gevraagd is naar het keuringsrapport en/of onderhoudsbewijs.

10.2.    Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het proces-verbaal weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

Uit het controlerapport van 8 april 2019 volgt dat een van de drie hotelkamers in het souterrain in gebruik was door hotelgasten. Voorts waren de andere twee kamers nog ingericht als hotelkamer. Daarmee is niet aan het deel van de last voldaan waarop een dwangsom van €10.000,00 staat.

In hetgeen [appellanten] hebben gesteld, is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college niet mocht uitgaan van de juistheid van het controlerapport. Ter zitting heeft het college toegelicht dat niet naar het keuringsrapport en/of onderhoudsbewijs zou zijn gevraagd als het aanwezig zou zijn. Uit navraag door het college bij de inspecteur gebruikstoezicht is ook gebleken dat het keuringsrapport en/of onderhoudsbewijs van de gasgestookte installatie ten tijde van de controle op 3 april 2019 niet aanwezig was. Daarmee is niet aan het deel van de last voldaan waarop een dwangsom van €2000,00 staat.

Het college was, gelet op het voorgaande, bevoegd om over te gaan tot invordering van een dwangsom van €12.000,00.

Het betoog faalt.

Conclusie

11.    Het beroep tegen het besluit van 23 april 2019 is ongegrond.

12.    Nu de Afdeling ten aanzien van het in 9.1 geconstateerde gebrek toepassing heeft gegeven aan artikel 6:22 van de Awb, ziet de Afdeling aanleiding om het college op na te melden wijze in de proceskosten te veroordelen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;

II.    verklaart het beroep tegen het besluit van het college en burgemeester en wethouder van Amsterdam van 23 april 2019 ongegrond;

III.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep tegen het besluit van 23 april 2019 opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 787,50 (zegge: zevenhonderdzevenentachtig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, griffier.

w.g. Slump    w.g. Graaff-Haasnoot
lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2020

531-930.