Uitspraak 201906539/2/A3

201906539/2/A3.
Datum uitspraak: 17 januari 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op de verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)) hangende de hoger beroepen van onder meer:

1.    de burgemeester van Heerlen,
2.    Super Game B.V., gevestigd te Heerlen,
3.    Fair Play Centers B.V., gevestigd te Kerkrade,

verzoekers,

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 19 juli 2019 in zaken nrs. 18/1964, 18/1978, 18/1979 en 18/1983 in het geding tussen:

Super Game, Fair Play, en Rus Tony Totally Gaming B.V. (hierna: RTTG)

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 4 december 2017 heeft de burgemeester de duur van de exploitatievergunningen van Super Game en Fair Play voor hun speelautomatenhallen in Heerlen verlengd tot 1 januari 2019.

Bij onderscheiden besluiten van 12 juli 2018 heeft de burgemeester de door Super Game en Fair Play daartegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard en de duur van de exploitatie- en de aanwezigheidsvergunningen verlengd tot 1 januari 2022.

Bij uitspraak van 19 juli 2019 heeft de rechtbank:

- de door Fair Play, Super Game en RTTG daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard,
- de besluiten van 12 juli 2018 vernietigd, en
- de burgemeester opgedragen nieuwe besluiten op de bezwaren van Fair Play en Super Game te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Tegen deze uitspraak hebben de burgemeester, Super Game en Fair Play hoger beroep ingesteld. RTTG heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De burgemeester, Super Game en Fair Play hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij onderscheiden besluiten van 20 december 2019 heeft de burgemeester opnieuw op de bezwaren besloten.

De voorzieningenrechter heeft de verzoeken ter zitting behandeld op 9 januari 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.A.M.A. Huppertz, bijgestaan door mr. M. Grootjans en E. Notermans, Super Game, vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. L. Westhoff, advocaat te Den Bosch, en mr. J.L. Vissers, advocaat te Kerkdriel, Fair Play, vertegenwoordigd door [gemachtigden], en RTTG, vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. D. van Tilborg, advocaat te Breda, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Anders dan de burgemeester heeft verzocht, zal de voorzieningenrechter niet met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. In dit geval kan niet worden geoordeeld dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

2.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

3.    Super Game had een exploitatie- en een aanwezigheidsvergunning voor de speelautomatenhallen aan de Akerstraat 19 en de Markt 1 in Heerlen, die geldig waren van 1 januari 2008 tot 1 januari 2018. Fair Play had een exploitatie- en een aanwezigheidsvergunning voor de speelautomatenhallen aan de Bautscherweg 25 en de Klompstraat 1 in Heerlen, die geldig waren van 1 januari 2008 tot 1 januari 2018.

4.    Bij de besluiten van 4 december 2017 heeft de burgemeester de duur van de exploitatievergunningen ambtshalve verlengd tot 1 januari 2019. De burgemeester heeft daarmee willen voorkomen dat er geen vergunningen geldig zijn tussen 1 januari 2018 en het moment waarop nieuwe vergunningen worden verleend. De burgemeester overwoog onder meer dat het gelet op ontwikkelingen in de jurisprudentie, in het bijzonder de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, noodzakelijk was gebleken bij zogeheten schaarse vergunningen te voorzien in een transparantieverplichting. Dat wil zeggen dat op enigerlei wijze moet worden voorzien in een verdeelsystematiek waardoor aanvragers in gelijke mate in aanmerking kunnen komen voor vergunningverkrijging. Daartoe diende in ieder geval de Verordening speelautomaten 2000 zodanig te worden aangepast, dat die in mededingingsruimte zou gaan voorzien. Dat vergt enige tijd.

Bij de besluiten van 12 juli 2018 heeft de burgemeester de duur van de exploitatie- en de aanwezigheidsvergunningen verlengd tot 1 januari 2022, omdat er meer tijd nodig is gebleken.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de burgemeester opnieuw op de bezwaren van Super Game en Fair Play besloten. Bij de besluiten van 20 december 2019 heeft de burgemeester hun bezwaren ongegrond verklaard en de besluiten van 4 december 2017 in stand gelaten.

5.    Het verzoek van de burgemeester strekt tot schorsing van de uitspraak van de rechtbank, zodat de besluiten van 12 juli 2018 herleven en de grondslag aan de besluiten van 20 december 2019 komt te ontvallen. Laatstgenoemde besluiten zullen dan, zoals ter zitting toegelicht, zo nodig door intrekking door de burgemeester ongedaan worden gemaakt. De verzoeken van Super Game en Fair Play strekken tot schorsing van de uitspraak van de rechtbank en de besluiten van 20 december 2019 totdat de Afdeling op de hoger beroepen heeft beslist.

Spoedeisend belang

6.    De burgemeester stelt een spoedeisend belang te hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening. Omdat Super Game en Fair Play zonder geldige vergunningen hun automatenhallen exploiteren heeft RTTG een handhavingsverzoek ingediend. Indien de exploitatie van de speelautomatenhallen moet worden gestaakt, kan dat verstrekkende gevolgen voor de gemeente hebben. Daarbij wijst de burgemeester op het verlies van werkgelegenheid en de mogelijkheid dat legale activiteiten zich verplaatsen naar het illegale circuit. Ook moet er een procedure worden gestart om partijen in de gelegenheid te stellen mee te dingen naar een nieuwe exploitatie- en aanwezigheidsvergunning. Het is echter niet uitgesloten dat de besluiten van 12 juli 2018, waarbij de vergunningen van Super Game en Fair Play zijn verlengd tot 1 januari 2022, na de hogerberoepsprocedure herleven. Omdat de burgemeester op grond van de Verordening kansspelautomaten 2017 Heerlen (hierna: Verordening 2017) exploitatievergunning kan verlenen voor maximaal vier speelautomatenhallen, kan een rechtsonzekere situatie ontstaan, aldus de burgemeester.

Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter met het verzoek van de burgemeester een spoedeisend belang als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb gemoeid. Gelet op het handhavingsverzoek dat, zoals de burgemeester ter zitting heeft verklaard, in behandeling is genomen, is er ook een spoedeisend belang gemoeid met de verzoeken van Super Game en Fair Play.

Aangevallen uitspraak

7.    De rechtbank heeft geoordeeld dat RTTG belanghebbende is bij de besluiten om de duur van de exploitatie- en de aanwezigheidsvergunningen van Super Game en Fair Play te verlengen. Daarbij is van belang dat sprake is van schaarse vergunningen en RTTG is aan te merken als een concurrent van hen. RTTG opereert op de markt voor speelautomatenhallen en wil toetreden tot deze markt in Heerlen. Door de bestreden besluiten kan RTTG pas na afloop van een periode van vier jaren na afloop van de oorspronkelijke looptijd van de vergunningen meedingen naar een vergunning.

Het beroep van RTTG is naar het oordeel van de rechtbank ontvankelijk. Dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de besluiten van 4 december 2017, kan haar redelijkerwijs niet worden verweten. Dat zij aanvankelijk heeft berust in een verlenging van de duur van de vergunningen tot 1 januari 2019, betekent niet dat zij ook kon instemmen met de besluiten van 12 juni 2018 waarbij de duur is verlengd tot 1 januari 2022.

De burgemeester heeft de exploitatievergunningen van Super Game en Fair Play niet mogen verlengen tot 1 januari 2022. De burgemeester heeft ten onrechte geen toepassing gegeven aan artikel 5, eerste lid, van de Verordening 2017, die ten tijde van de besluiten van 12 juli 2018 van toepassing was, aldus de rechtbank.

De verzoeken

8.    De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de bodemprocedure rechtsvragen aan de orde zijn die zich minder goed lenen voor beantwoording in de onderhavige procedure. Hierna komt aan de orde of op voorhand buiten twijfel is dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep in stand zal blijven.

8.1.    Naar verwachting van de voorzieningenrechter zal de hogerberoepsgrond over de belanghebbendheid van RTTG niet slagen. Daarbij is van belang dat RTTG in Nederland exploitant is van speelautomaten in diverse horecagelegenheden en in België, Maasmechelen, exploitant van een speelautomatenhal. Verder is op voorhand aannemelijk dat RTTG concrete plannen heeft om in Heerlen de markt voor speelautomatenhallen te betreden en dat zij begonnen is met de uitvoering daarvan. Zo heeft zij een huurcontract voor een pand in Heerlen gesloten dat op 29 juni 2018 is getekend. De voorzieningenrechter verwacht evenmin dat de hogerberoepsgrond zal slagen dat de rechtbank het beroep van RTTG ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, omdat geen bezwaar is gemaakt tegen de besluiten van 4 december 2017.

8.2.    De voorzieningenrechter ziet naar voorlopig oordeel geen aanleiding voor twijfel over de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat de burgemeester ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 5, eerste lid, van de Verordening 2017. Ingevolge deze bepaling kondigt de burgemeester, indien er één of meer exploitatievergunningen beschikbaar zijn, door middel van een openbare bekendmaking de mogelijkheid aan tot het indienen van een of meer aanvragen voor een vergunning binnen een aanvraagtijdvak. Het betoog van de burgemeester dat deze bepaling niet van toepassing was ten tijde van de besluiten van 12 juli 2018, omdat er geen exploitatievergunningen beschikbaar waren, volgt de voorzieningenrechter niet. Daarbij is van belang dat de exploitatievergunningen tot 1 januari 2018 geldig waren en in bezwaar de ambtshalve verlenging tot 1 januari 2019 ter beoordeling stond. De stelling van de burgemeester dat het gerechtvaardigd was om een uitzondering te maken op de plicht om mededingingsruimte te bieden volgt de voorzieningenrechter evenmin. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de Verordening 2017 niet de mogelijkheid kent om op die plicht een uitzondering te maken. De door de burgemeester aangevoerde redenen om niettemin niet te voldoen aan deze verplichting, te weten dat het verlengen van de vergunningen kan voorkomen dat legale activiteiten zich verplaatsen naar het illegale circuit, dat werkgelegenheid verloren gaat en dat zo voldoende tijd vrijkomt om beleidsregels voor de vergunningverlening vast te stellen en op een verantwoorde wijze voorwaarden op te stellen voor vergunningverlening, kunnen derhalve niet worden herleid tot een grondslag in de Verordening 2017. Deze omstandigheden laten, wat daarvan ook zij, onverlet dat de burgemeester gehouden was de verplichting na te komen mededingingsruimte te bieden.

8.3.    De burgemeester heeft de exploitatie- en de aanwezigheidsvergunningen in de besluiten van 12 juli 2018 verlengd tot 1 januari 2022, omdat er tijd nodig is om beleidsregels over de verdeling van nieuwe vergunningen vast te stellen en om partijen in de gelegenheid te stellen zich voor te bereiden op een nieuwe aanvraag. In de besluiten van 20 december 2019 heeft de burgemeester deze vergunningen, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, verlengd tot 1 januari 2019. Super Game en Fair Play bestrijden de verlenging tot 1 januari 2019, omdat zij de exploitatie van hun speelautomatenhallen legaal willen voortzetten.

De voorzieningenrechter acht daarentegen van overwegende betekenis dat de exploitatie- en de aanwezigheidsvergunningen reeds waren verlopen op 1 januari 2018 en voor een periode van in totaal vier jaren zijn verlengd, terwijl RTTG gedurende deze periode geen mededingingsruimte wordt geboden. RTTG heeft voorts onbetwist gesteld dat er aanzienlijke kosten worden gemaakt, zoals de huur van een pand waarin zij de automatenhal wil exploiteren.

8.4.    Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.

Proceskosten

9.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    wijst de verzoeken af;

II.    veroordeelt de burgemeester van Heerlen tot vergoeding van bij Rus Tony Totally Gaming B.V. in verband met de behandeling van het verzoek van de burgemeester opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.

w.g. Helder    w.g. Man
voorzieningenrechter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2020

629.