Uitspraak 201701519/1/A1

201701519/1/A1.
Datum uitspraak: 22 januari 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Lonnekerberg en omgeving (hierna: StiL), gevestigd te Enschede,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 10 januari 2017 in zaak nr. 16/2127 in het geding tussen onder meer:

StiL

en

het college van burgemeester en wethouders van Enschede.

Procesverloop

Bij besluit van 11 juli 2016 heeft het college aan [belanghebbende] een omgevingsvergunning verleend voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan op het perceel [locatie], locatie De Strip, te Enschede.

Bij uitspraak van 10 januari 2017 heeft de rechtbank het door onder meer StiL daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft StiL hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

StiL en het college hebben nadere stukken ingediend.

Bij brief van 16 januari 2018 heeft de Afdeling medegedeeld de zaak aan te houden in verband met prejudiciële vragen in twee andere zaken over het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 en de overeenstemming van dat programma met artikel 6, tweede en derde lid, van de Habitatrichtlijn.

Bij brief van 27 november 2018 heeft de Afdeling partijen in staat gesteld te reageren op de antwoorden op de prejudiciële vragen van het Hof van Justitie van de Europese Unie gegeven bij arrest van 7 november 2018, ELCI:EU:C:2018:882.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 november 2019, waar StiL, vertegenwoordigd door [gemachtigden], en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Gundelach, advocaat te Almelo, R. Harmsen en R.G.B.J. Kuipers, zijn verschenen. Ter zitting is [belanghebbende], vertegenwoordigd door mr. A.A. Freriks, advocaat te Best, en [gemachtigde], gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.    De verleende omgevingsvergunning ziet op van het bestemmingsplan afwijkend gebruik voor activiteiten op het gebied van automotive, innovatieve bedrijvigheid en beperkt recreatief gebruik met ondersteunende en ondergeschikte horeca (hierna: het project) rondom de zogeheten Strip behorend tot de voormalige vliegbasis Twenthe. Omdat de aanvraag in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1996", is de omgevingsvergunning verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). De Strip ligt in de omgeving van de Lonnekerberg, een natuurgebied dat niet is aangewezen als een Natura 2000-gebied. StiL vreest dat de verlening van de omgevingsvergunning zal leiden tot een verslechtering van het milieuwaarden op en om de Lonnekerberg.

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank onder meer overwogen dat duidelijk is wat in de omgevingsvergunning is vergund en dat de omgevingsvergunning niet in strijd is met het gemeentelijke of provinciale beleid. Zij overweegt daarnaast dat het college de omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen verlenen in afwijking van de Geluidnota Enschede 2009-2012 (hierna: de Geluidnota) en dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) op voorhand niet aan de uitvoering van het project in de weg staat. Volgens de rechtbank kon in het kader van de verlening van de omgevingsvergunning volstaan worden met een passende beoordeling op grond van het Programma Aanpak Stikstof (hierna: PAS) en kon het college zijn besluitvorming in dat verband baseren op een door Arcadis opgestelde rapportage. De rechtbank concludeert dat het college bevoegd was om de omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan te verlenen en dat het in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

Duidelijkheid vergunning

2.    StiL betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat onduidelijk is wat met de omgevingsvergunning is vergund. Zij voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vergunning in combinatie met de daarbij behorende bijlage 2 en kaart 1a van de ruimtelijke onderbouwing voldoende duidelijk omschrijft wat is vergund. Volgens StiL is door gebrek aan definities niet duidelijk welke bedrijven zich kunnen vestigen, omdat bijvoorbeeld niet is gedefinieerd wat moet worden verstaan onder ‘innovatief’ en omdat gebruik is gemaakt van een negatieve opsomming. Daarnaast wordt het gebruik van het terrein voor recreatief motorcrossen of karten, anders dan de rechtbank overweegt, wel mogelijk gemaakt, aldus StiL.

Zij betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gebied waarvoor de vergunning is aangevraagd is begrensd in kaart 1a. Volgens haar is in de toelichting op de aanvraag expliciet opgenomen dat voor De Strip een beperking geldt tot de bestaande bouwwerken, voorzieningen, verhardingen en bermen. Omdat de vergunning is verleend voor een groter gebied is dus meer vergund dan is aangevraagd, aldus StiL.

2.1.    In de aanvraag om omgevingsvergunning is het aangevraagde gebruik omschreven als "Automotive, innovatieve bedrijvigheid en excursies, produktpresentaties etc., zie uitgebreidere toelichting in bijlage […]." De hier bedoelde bijlage behoort als bijlage 2 bij de ruimtelijke onderbouwing. Hierin is onder meer opgenomen: "De aanvraag heeft betrekking op de deelgebieden Deventerpoort en De Strip, zoals die zijn aangegeven en begrensd op de afbeelding ‘projectgebied’ van bijlage 1. […] Voor De Strip geldt een beperking tot de bestaande bouwwerken, voorzieningen, verhardingen en bermen, waarbij interne verbouwing van bestaande gebouwen ook aan de orde kan zijn. Uitsluitend voor die fysieke elementen wordt omgevingsvergunning aangevraagd om af te wijken van het verbod als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo […]. […] terwijl voor De Strip de aanvraag is beperkt tot activiteiten die behoren tot één - of een combinatie - van de volgende sectoren:

- Automotive, waaronder in het kader van deze aanvraag uitsluitend is te verstaan:

- het bedrijfsmatig uitvoeren en/of verzorgen van:

- testritten, rijvaardigheids- en/of veiligheidstrainingen […];

- het gebruik van gemotoriseerde voertuigen voor recreatieve doeleinden […].

- Innovatieve bedrijvigheid, waaronder in het kader van deze aanvraag uitsluitend is te verstaan:

- bedrijvigheid die is gericht op industriële vormgeving, de ontwikkeling, het testen en het vervaardigen van producten en verlenen van diensten op het gebied van mobiliteit, logistiek, transport alsmede comfort en veiligheid van voertuigen, waaronder research en innovatieve technologieën met de bijbehorende werkplaatsen, ateliers en opslag; en die gebruikt maakt van de specifieke gebouwen en voorzieningen. Aan- en verkoop en reparatie- en/of herstelbedrijven zijn daaronder niet begrepen."

- Excursies, […]."

In de bijlage is verder omschreven dat ten aanzien van de genoemde activiteiten restricties gelden, vanwege gestelde maximumaantallen bezoekers en categorieën van bedrijvigheid. Met betrekking tot dat laatste is opgenomen dat activiteiten die te rekenen zijn tot bedrijvigheid in de categorieën hoger dan 4.2, zoals aangegeven in de als bijlage 6 bij de aanvraag behorende Staat van Bedrijven, dan wel daarmee naar aard en invloed op de omgeving vergelijkbaar zijn, niet aan de orde zijn. Daarnaast is het projectgebied ingetekend op een kaart die als bijlage 1a bij de toelichting is opgenomen en deel uitmaakt van de ruimtelijke onderbouwing.

2.2.    De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat onvoldoende duidelijk is welke activiteiten zijn vergund. Zij heeft terecht overwogen dat uit bijlage 2 bij de ruimtelijke onderbouwing duidelijk blijkt welke activiteiten zijn vergund en ook wat niet is toegestaan. De stelling van StiL dat niet duidelijk is wat moet worden verstaan onder ‘innovatief’ wordt niet gevolgd, omdat dat in de bedoelde bijlage is omschreven. Dat geen lijst bij de omgevingsvergunning is gevoegd waarop is aangegeven welke bedrijven zich wel mogen vestigen op De Strip en dat niet is aangetoond wat het nut en de noodzaak is van de wel toegestane bedrijven, leidt niet tot een ander oordeel. Het college was niet gehouden om een lijst op te stellen van wel toegestane bedrijven, maar heeft de door [belanghebbende] gegeven toelichting op de aanvraag voldoende duidelijk kunnen achten. Hetgeen StiL aanvoert, geeft evenmin aanleiding voor het oordeel dat activiteiten als motorcross of karten als reguliere activiteiten zijn vergund. Daargelaten of die activiteiten vallen onder het gebruik van gemotoriseerde voertuigen voor recreatieve doeleinden zoals bedoeld in de bijlage bij de aanvraag, geldt dat deze in de Staat van Bedrijfsactiviteiten zijn ingedeeld in de categorieën 5.2 en 5.1 en dus vanwege de beperking tot activiteiten tot categorie 4.2 in verband met geluid niet als reguliere activiteiten zijn toegestaan. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

2.3.    In de ruimtelijke onderbouwing is op pagina 6 de ligging en locatie van het projectgebied weergegeven op een kaart. Deze kaart is als bijlage 1a bij de toelichting op de aanvraag gevoegd en is gekopieerd in de ruimtelijke onderbouwing. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omgevingsvergunning betrekking heeft op het daarin groen gekleurde gebied en dat uit de nota van beantwoording zienswijzen volgt dat de kaart die als bijlage 1b bij de toelichting op de aanvraag is gevoegd niet relevant is en buiten beschouwing is gebleven. Dat het gebied dat op kaart 1b is weergegeven correspondeert met de akoestische onderzoeken, maakt dat niet anders. In dit verband is van belang dat in de toelichting op de aanvraag uitdrukkelijk is vermeld dat de aanvraag betrekking heeft op de deelgebieden zoals die op de betreffende kaart van het projectgebied (kaart 1a) zijn ingetekend. Dat in deze toelichting ook is vermeld dat alleen voor de daarin genoemde fysieke elementen een omgevingsvergunning wordt aangevraagd, betekent niet de aanvraag is beperkt tot die fysieke elementen van het ingetekende gebied. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat meer is vergund dan is aangevraagd.

Het betoog faalt.

2.4.    Nu het betoog faalt, behoeft het beroep van het college op het in artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde relativiteitsvereiste geen bespreking.

Provinciaal beleid

3.    StiL betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet heeft aangetoond dat het provinciale beleid geen belemmering vormt voor verlening van de omgevingsvergunning. In de ruimtelijke onderbouwing is gemotiveerd uiteengezet waarom het provinciale beleid niet in de weg staat aan verlening van de omgevingsvergunning. Daarbij heeft het college zich mede gebaseerd op een e-mailbericht van een medewerker van de provincie Overijssel van 24 februari 2015 dat is gestuurd in reactie op het verzoek van het college om namens de provincie akkoord te gaan met de aanvraag. Dat de reactie is verzonden door een ambtenaar en dat deze reactie niet is neergelegd in een openbaar besluit, is in dit verband niet van belang. De Afdeling is van oordeel dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het in voldoende mate rekening heeft gehouden met het provinciale beleid. Het heeft zich in dit geval in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de aanvraag in overeenstemming is met het provinciale beleid.

Gemeentelijk (geluids)beleid

4.    StiL betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat onduidelijk is welke geluidswaarden zijn vergund. Zij voert aan dat de rechtbank heeft overwogen dat [belanghebbende] volgens de omgevingsvergunning dient te voldoen aan de geluidsbelastingen zoals opgenomen in het akoestisch rapport dat als bijlage 6 bij de ruimtelijke onderbouwing is gevoegd. Omdat in de aanvraag een tabel staat met hogere geluidswaarden en het college in de omgevingsvergunning heeft vergund zoals aangevraagd, is de omgevingsvergunning een zoekplaatje geworden, aldus StiL.

4.1.    In de toelichting op de aanvraag heeft [belanghebbende] opgenomen dat de activiteiten niet tot gevolg hebben dat ter hoogte van de meest nabijgelegen geluidsgevoelige objecten of op 200 m een hogere geluidsbelasting optreedt dan zoals in de tabel die in die toelichting is opgenomen, is weergegeven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit niet tot gevolg heeft dat de in de tabel opgenomen geluidsbelasting is toegestaan, maar dat [belanghebbende] dient te voldoen aan de geluidsbelasting zoals die is opgenomen in het door Arcadis in opdracht van [belanghebbende] opgestelde "Akoestisch onderzoek aanvraag omgevingsvergunning met projectafwijkingsbesluit De Strip te Enschede" van 11 maart 2015 (hierna: het akoestisch onderzoek) dat deel uitmaakt van de ruimtelijke onderbouwing. Het college heeft in dit verband in zijn verweerschrift in beroep toegelicht dat de waarden die in de toelichting op de aanvraag zijn genoemd een toetsingskader vormen dat [belanghebbende] zichzelf heeft gegeven, maar dat niet is vergund. In het akoestisch onderzoek is uitgegaan van het gemeentelijke geluidsbeleid en de daarin opgenomen geluidsbelasting is vergund, aldus het college. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat onduidelijk is welke geluidswaarden zijn vergund.

Het betoog faalt.

5.    StiL betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bij de verlening van de omgevingsvergunning heeft mogen afwijken van de richtwaarden die zijn opgenomen in de Geluidnota. Zij voert aan dat de omgevingsvergunning leidt tot een overschrijding van de richtwaarden met 9 dB(A) in de dagperiode en meer dan 10 dB(A) in de avond- en nachtperiode. Dat op een afstand van 50 m van de inrichting geen woningen liggen en dat gebruik moet worden gemaakt van de beste beschikbare technieken (hierna: bbt) is volgens haar onvoldoende om deze overschrijdingen acceptabel te achten. Volgens StiL is in de Geluidnota juist voor gevallen waarin binnen een afstand van 50 m van een inrichting geen geluidsgevoelige objecten aanwezig zijn een richtafstand van 50 m opgenomen. Dat er binnen deze afstand geen woningen liggen is daarom geen reden om af te wijken van die richtafstand, aldus StiL. Daarbij komt dat niet de geluidsproductie, maar de geluidsbelasting wordt vergund. Gelet hierop is volgens StiL niet van belang dat gebruik wordt gemaakt van bbt.

5.1.    Tussen partijen is niet in geschil dat de Geluidnota het toetsingskader vormt. Evenmin is in geschil dat hierin, uitgaande van het gebiedstype "Buitengebied" voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau richtwaarden gelden van 45 dB(A) in de dagperiode, 40 dB(A) in de avondperiode en 35 dB(A) in de nachtperiode. Deze richtwaarden gelden volgens de Geluidnota ter plaatse van geluidsgevoelige objecten of op een afstand van 50 m van de grens van de inrichting, indien, zoals bij De Strip, binnen die afstand geen sprake is van geluidsgevoelige objecten.

Uit het door Arcadis uitgevoerde akoestisch onderzoek naar de geluidsbelasting blijkt dat op 50 m van de inrichting het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau in de dag-, avond- en nachtperiode onderscheidenlijk 54, 51 en 46 dB(A) bedraagt zodat de richtwaarde van 45 dB(A) etmaalwaarde wordt overschreden. In de Geluidnota is opgenomen: "Afwijken van de richtwaarde kan alleen goed gemotiveerd en na bestuurlijke afweging. Daarin moet met name antwoord gegeven worden op de vraag in hoeverre er redelijkerwijs maatregelen (technisch, organisatorisch e.d.) kunnen worden getroffen ter vermindering van de geluidsbelasting. De wijze waarop bepaald wordt in hoeverre de overwogen maatregelen als redelijk en haalbaar moeten worden beschouwd is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de situatie en derhalve maatwerk. De zwaarte van de motivatie hangt tevens af van de hoogte van de gevraagde geluidsbelasting, d.w.z. de mate waarin gebruik gemaakt wordt van de bandbreedte tussen de richtwaarde en de grenswaarde."

5.2.    In de ruimtelijke onderbouwing heeft het college het standpunt ingenomen dat ter plaatse van de woningen die zijn gelegen in de omgeving van De Strip het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau in de dag-, avond- en nachtperiode onderscheidenlijk ten hoogste 37, 34 en 29 dB(A) bedraagt, zodat op de woningen ruimschoots wordt voldaan aan de richtwaarden uit de Geluidnota. Het heeft voorts gesteld dat op 50 m van de grens van de inrichting geen woningen of andere geluidsgevoelige objecten liggen en dat de activiteiten binnen het plangebied zullen voldoen aan het bbt-principe. Omdat bij de woningen wel ruimschoots is voldaan aan de richtwaarden, wordt de overschrijding van de richtwaarden op 50 m van de inrichting aanvaardbaar geacht door het college.

De rechtbank heeft terecht gemotiveerd dat het college hiermee voldoende heeft gemotiveerd waarom het in dit geval de omgevingsvergunning in afwijking van de Geluidnota heeft verleend. Daarbij heeft zij terecht van belang geacht dat namens het college in zijn verweerschrift in beroep is toegelicht dat onverkort vasthouden aan de Geluidnota tot gevolg zou hebben dat activiteiten tot milieucategorie 3.1 zonder meer toelaatbaar zijn op De Strip, maar dat het niet de bedoeling van de Geluidnota is om bedrijven of activiteiten in een hogere milieucategorie niet toe te staan. De Geluidnota is gericht op het tegengaan van geluidsoverlast op geluidsgevoelige bestemmingen en is niet bedoeld voor het toetsen van door inrichtingen veroorzaakte geluidsbelasting in natuurgebieden, aldus het college. Omdat de geluidsgevoelige objecten in dit geval op meer dan 500 m afstand van De Strip zijn gelegen en ter plaatse van die objecten ruimschoots wordt voldaan aan de richtwaarden, heeft het college in dit geval de overschrijding van de richtwaarden op 50 m van de inrichting in redelijkheid aanvaardbaar kunnen achten. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Dat uit de Geluidnota volgt dat in dit geval een afstand van 50 m van de grens van de inrichting moet worden gehanteerd, heeft, gelet op deze omstandigheden, niet tot gevolg dat de motivering van het college door de rechtbank ten onrechte is geaccepteerd.

Het betoog faalt.

6.    StiL betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat in beroep geen gronden zijn aangevoerd met betrekking tot indirecte geluidhinder, dat wil zeggen de hinder als gevolg van geluid van verkeer van en naar De Strip. Dat zij in haar beroepschrift en in het in haar opdracht door Alcedo opgestelde geluidsonderzoek "Gebiedsontwikkeling Luchthaven Twente" van 6 november 2015 is ingegaan op de totale geluidsbelasting, betekent niet dat gronden zijn geformuleerd ten aanzien van indirecte geluidshinder. Ter zitting van de rechtbank heeft StiL ook uitdrukkelijk bevestigd dat zij alleen beroepsgronden heeft geformuleerd met betrekking tot directe geluidshinder. Gelet hierop heeft StiL eerst in hoger beroep betoogd dat het vergunde project leidt tot onaanvaardbare indirecte geluidhinder. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom deze grond niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd en StiL dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en omwille van de zekerheid van de andere partijen omtrent hetgeen in geschil is, had behoren te doen, dient deze grond buiten beschouwing te blijven.

Flora en fauna

7.    StiL betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft gesteld dat de Ffw, zoals die gold ten tijde van het besluit van 11 juli 2016, niet op voorhand aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg staat. De in dit verband door StiL aangevoerde gronden zullen hieronder worden besproken.

In dat verband wordt opgemerkt dat de Ffw per 1 januari 2017 is vervallen. Ten tijde van het besluit van 11 juli 2016 gold echter de Ffw, zodat op dit geding de regels van de Ffw van toepassing zijn.

8.    Het college voert tevergeefs aan dat de gronden met betrekking tot flora en fauna vanwege het bepaalde in artikel 8:69a van de Awb niet kunnen leiden tot vernietiging van de omgevingsvergunning, omdat de normen van de Ffw kennelijk niet strekken tot bescherming van de statutaire belangen van StiL. Volgens haar statuten heeft StiL ten doel "het behouden, beschermen en zo mogelijk verbeteren van de natuurlijke-, cultuurhistorische- en landschappelijke waarden, de flora en fauna, en het woon- en leefmilieu op en om de Lonnekerberg." Dat De Strip niet behoort of heeft behoord tot het natuurgebied Lonnekerberg, leidt niet tot het oordeel dat de regels van de Ffw kennelijk niet strekken tot bescherming van het belang dat StiL behartigt, omdat De Strip grenst aan de Lonnekerberg en daar volgens StiL geomorfologisch gezien ook deel van uitmaakt. Artikel 8:69a van de Awb staat derhalve niet aan de eventuele vernietiging op dit punt van de omgevingsvergunning in de weg.

9.    StiL betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college zijn standpunt heeft gebaseerd op een selectief onderzoek naar al dan niet bewoonde vleermuiskasten en niet op een volledige en actuele veldinventarisatie in de omgeving van De Strip. StiL verwijst naar de in opdracht van Area Development Twente door Eelerwoude opgestelde "Basiskartering flora en fauna" van 15 december 2016 (hierna: de Basiskartering). Daaruit blijkt volgens haar dat in de gebouwen op De Strip vleermuizen en verblijfplaatsen voor vleermuizen zijn aangetroffen en dat in de nabijheid van Greftenberghoekweg een belangrijke vliegroute voor vleermuizen ligt. Dit is volgens StiL geen doorgaande weg en ’s avonds en ’s nachts is er thans geen autoverkeer aanwezig. De verlening van de omgevingsvergunning maakt autoverkeer op de Greftenberghoekweg mogelijk, waardoor de vliegroute vermoedelijk zal worden verstoord. StiL betoogt verder dat het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de verlening van de omgevingsvergunning verouderd en onzorgvuldig is. Het miskent bijvoorbeeld dat uit de Basiskartering blijkt dat onder meer Vale vleermuizen in het gebied verblijven. Daarbij komt dat de rechtbank de door StiL in beroep ingebrachte stukken ten onrechte niet heeft gevolgd. Weliswaar is in die rapporten De Strip niet onderzocht, maar er zijn tot net naast De Strip vleermuizen waargenomen. Daarbij is aangegeven dat naar verwachting ook op De Strip vleermuizen kunnen worden verwacht. Dat wordt thans bevestigd in de Basiskartering. Gelet hierop was een breder onderzoek in het projectgebied noodzakelijk, aldus StiL. Volgens haar heeft de rechtbank de door StiL overgelegde rapporten te gemakkelijk gepasseerd. Zij stelt dat de rechtbank miskent dat het college op voorhand had kunnen inzien dat de verlening van de omgevingsvergunning vanwege de daarin toegestane geluidsbelasting zal leiden tot verstoring als bedoeld in de artikelen 10 en 11 van de Ffw.

9.1.    De rechtbank heeft terecht voorop gesteld dat in een geval als dit, waarin de aanvraag om omgevingsvergunning niet tevens betrekking heeft op eventueel benodigde ontheffingen op grond van de Ffw, geldt dat de vragen of voor de uitvoering van een project ontheffingen nodig zijn op grond van de Ffw, en zo ja, of deze ontheffingen kunnen worden verleend, aan de orde komen in een eventueel te voeren procedure op grond van de Ffw (thans: Wet natuurbescherming). Dit doet er niet aan af dat het college geen omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan had mogen verlenen indien en voor zover het op voorhand in redelijkheid had moeten onderkennen dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg stond (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:619).

9.2.    Artikel 10 van de Ffw luidt:

"Het is verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten."

Artikel 11 luidt:

"Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren."

9.3.    In de ruimtelijke onderbouwing is opgenomen dat de beoogde ontwikkelingen door bureau Eelerwoude zijn getoetst aan de Ffw. De bevindingen van Eelerwoude zijn neergelegd in een rapport van 19 februari 2015 dat als bijlage bij de ruimtelijke onderbouwing is gevoegd. Daarin is met betrekking tot vleermuizen onder meer opgenomen dat verschillende vleermuissoorten het gebied als foerageergebied hebben en dat buiten het plangebied een belangrijke vliegroute is vastgesteld vanuit het plangebied in noordelijke richting en visa versa. Verder is opgenomen dat in twee gebouwen binnen De Strip (H16 en C23) in 2010 een verblijfplaats van de gewone dwergvleermuis is vastgesteld. Het ging destijds om kleine aantallen tot maximaal 10 exemplaren. Gelet op het waargenomen aantal dieren ging het niet om een (belangrijke) kraamverblijfplaats, maar om kleine aantallen in een zomerverblijfplaats, aldus het rapport. Paarverblijven zijn niet vastgesteld, maar kwamen ongetwijfeld voor binnen De Strip. Tijdens actualiserend veldonderzoek in 2014 zijn binnen De Strip geen verblijfplaatsen van vleermuizen aangetroffen. Ook als foerageergebied of vliegroute voor vleermuizen heeft De Strip geen bijzondere functie, aldus het rapport van Eelerwoude. Wel zijn enkele foeragerende vleermuizen waargenomen. In het rapport is verder opgenomen dat vleermuizen, afhankelijk van bijvoorbeeld de voedselomstandigheden, gebruik maken van een netwerk van verblijfplaatsen, waardoor het eventueel wegvallen van een verblijfplaats vaak geen probleem vormt voor het functioneren van de populatie en de gunstige staat van instandhouding van de betreffende soort(en). Uit een door Eelerwoude in 2010 uitgevoerd veldonderzoek en een monitoring in de zomer van 2014 is duidelijk geworden dat de gebouwen binnen De Strip geen bijzondere of belangrijke functie hebben als verblijfplaats voor vleermuizen. Daarbij komt dat in januari 2014 in de Nieuwe EHS rond De Strip enkele tientallen vleermuiskasten zijn opgehangen die bij een eventuele verstoring kunnen dienen als alternatieve verblijfplaatsen. In het rapport staat dat er naar verwachting geen verstoring van vleermuizen plaatsvindt en dat op het foerageergebied en de aanwezige vliegroute geen negatieve effecten worden verwachten, omdat het gaat om (zeer) kleine aantallen vleermuizen en de gebruiksvormen vooral overdag plaatsvinden als de vleermuizen zich ophouden in hun door muren en wanden (geluids- en trillings)gebufferde verblijfplaatsen.

9.4.    In de Basiskartering is naar voren gebracht dat tijdens veldonderzoek in 2016 in totaal negen vleermuissoorten zijn waargenomen binnen het onderzoeksgebied dat bestaat uit het gebied van de voormalige luchtmachtbasis. Verder is opgenomen dat tijdens de basiskartering in 2010 in totaal zeven vleermuissoorten zijn aangetroffen en dat het verspreidingsbeeld en de aantalsconcentraties van vleermuizen in de beide onderzoeksjaren redelijk goed met elkaar overeen komen. Ten aanzien van De Strip zijn aantalsconcentraties gewone dwergvleermuizen vastgesteld rond verblijfplaatsen in gebouwen. Ook andere vleermuissoorten zijn in en om het projectgebied gesignaleerd.

9.5.    De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het voor het college ten tijde van de verlening van de omgevingsvergunning op voorhand duidelijk had moeten zijn dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het vergunde project in de weg stond. Weliswaar blijkt uit de Basiskartering dat op De Strip en op de Lonnekerberg verschillende soorten vleermuizen voorkomen, maar met de Basiskartering en hetgeen StiL naar voren heeft gebracht, is niet op voorhand aannemelijk geworden dat de aanwezigheid van deze vleermuizen ertoe leidt dat een ontheffing van de Ffw nodig was en niet kon worden verleend. Daarbij is van belang dat ter zitting van de Afdeling door het college naar voren is gebracht dat op De Strip en de Lonnekerberg inderdaad verschillende vleermuissoorten voorkomen, maar dat op De Strip voornamelijk verblijfplaatsen van gewone dwergvleermuizen zijn aangetroffen. Deze soort is volgens het college niet verstoringsgevoelig en de aangetroffen verblijfplaatsen worden niet verwijderd of beschadigd. Daarbij komt dat de gewone dwergvleermuizen in de avond- en nachtperiode gevoelig zijn voor geluiden hoger dan 88 dB(A) en op een bepaalde frequentie. Vanwege de in de omgevingsvergunning gestelde geluidgrenswaarden komt een dergelijke geluidsbelasting op De Strip niet voor, aldus het college. Het heeft er verder op gewezen dat de geluidsbelasting op 50 m afstand van De Strip beperkt is en zodanig is dat bijvoorbeeld passief jagende Myotissoorten en grootoorvleermuizen daardoor niet worden verstoord. Omdat De Strip is omzoomd door bomen en gebouwen wordt verstoring als gevolg van lichthinder volgens het college beperkt. Volgens het college worden geen verbodsbepalingen overtreden. Wat er zij van dit standpunt van het college, is de Afdeling van oordeel dat met de informatie uit de ruimtelijke onderbouwing en de ter zitting van de Afdeling daarop gegeven toelichting, het college ten tijde van het nemen van het besluit van 11 juli 2016 niet op voorhand in redelijkheid had moeten onderkennen dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg stond. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Daarbij merkt de Afdeling op dat de vraag of de inmiddels verleende ontheffing in stand kan blijven, niet in deze procedure, maar in een procedure op grond van de Ffw - thans de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) - zal moeten worden beoordeeld.

Het betoog faalt.

10.    StiL betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sinds 2013 een stapeling van effecten optreedt die invloed heeft op de vleermuispopulatie op en om de Lonnekerberg. Volgens StiL worden de gevolgen van een separate vergunning steeds acceptabel geacht, maar vindt intussen een stapeling van negatieve effecten plaats. Omdat de in deze procedure ter beoordeling voorliggende omgevingsvergunning op zijn eigen merites moet worden beoordeeld, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de omgevingsvergunning vanwege de gestelde stapeling van effecten niet in stand kan blijven.

11.    StiL betoogt eveneens tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college met het stellen van de voorschriften 7 en 8 in de omgevingsvergunning ten onrechte het bevoegd gezag op grond van de Ffw heeft gepasseerd. Op grond van voorschrift 7 mogen activiteiten met lichtuitstraling en versterkt licht in de zomerperiode na zonsondergang niet meer plaatsvinden. Als uitzondering hierop mag één keer per maand een activiteit met lichtuitstraling en versterkt geluid plaatsvinden na zonsondergang tot uiterlijk middernacht. In voorschrift 8 is opgenomen dat wanneer verblijfplaatsen van (strikt) beschermde soorten worden aangetroffen, in overeenstemming met de notitie van Eelerwoude onder begeleiding van een ecologisch deskundige passende preventieve dan wel mitigerende maatregelen worden getroffen ter borging van de functionaliteit van het leefgebied van de betreffende soorten. Het college heeft met deze voorschriften niet beoogd de bepalingen uit de FfW buiten werking te stellen. Deze bepalingen - thans de Wnb - blijven gelden. Hetgeen StiL heeft aangevoerd, geeft geen grond voor het oordeel dat het college de voorschriften niet aan de omgevingsvergunning mocht verbinden.

Stikstofdepositie - relativiteit

12.    StiL betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het project leidt tot een te hoge stikstofdepositie in de Natura 2000-gebieden het Lonnekermeer en de Landgoederen Oldenzaal.

12.1.    Het college en [belanghebbende] stellen zich op het standpunt dat artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in de weg staat aan vernietiging van de omgevingsvergunning wegens de stikstofdepositie op de genoemde Natura 2000-gebieden. Zij voeren aan dat de bescherming van het Lonnekermeer of de Landgoederen Oldenzaal geen belang is dat StiL volgens haar statuten wenst te beschermen, omdat daarin het werkgebied van StiL statutair is begrensd tot de Lonnekerberg en omstreken. De beide Natura 2000-gebieden maken daarvan geen deel uit, aldus het college en [belanghebbende]. Gelet hierop kan StiL zich niet succesvol beroepen op de bepalingen van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) zoals die gold ten tijde van belang, omdat die bepalingen kennelijk niet strekken tot bescherming van haar belang.

12.2.    Artikel 8:69a van de Awb luidt:

"De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept."

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) heeft de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant.

12.3.    De bepalingen in de Nbw 1998 over de beoordeling van projecten die gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied (artikel 19j, gelezen in samenhang met artikelen 19g en 19h zoals die luidden ten tijde van belang) strekken tot bescherming van het behoud van de natuurwaarden in deze gebieden.

12.4.    Volgens haar statuten heeft StiL ten doel "het behouden, beschermen en zo mogelijk verbeteren van de natuurlijke-, cultuurhistorische- en landschappelijke waarden, de flora en fauna, en het woon- en leefmilieu op en om de Lonnekerberg." Hieruit volgt dat het werkgebied van StiL niet is begrensd tot de Lonnekerberg, maar zich mede uitstrekt tot de omgeving daarvan. Dat blijkt ook uit de naam van StiL die voluit luidt: "Stichting Lonnekerberg en omgeving". De Afdeling is van oordeel dat het Lonnekermeer en de Landgoederen Oldenzaal behoren tot het in de statuten van StiL bedoelde werkgebied op en om de Lonnekerberg. Dat tussen de Lonnekerberg en het Lonnekermeer onder andere de voormalige vliegbasis is gelegen en tussen de Lonnekerberg en de Landgoederen Oldenzaal onder meer agrarische gronden en de snelweg A1 is gelegen, leidt niet tot een ander oordeel. De aanwezigheid van deze functies doet namelijk niet af aan de ruime omschrijving van het werkgebied van StiL in haar statuten. Gelet hierop is er geen aanleiding om te oordelen dat de genoemde bepalingen uit de Nbw 1998 kennelijk niet strekken tot bescherming van het belang van StiL. Daaruit volgt dat het in artikel 8:69a van de Awb opgenomen relativiteitsvereiste niet in de weg staat aan vernietiging van het besluit vanwege de hogerberoepsgrond van StiL met betrekking tot de stikstofdepositie op de Natura 2000-gebieden. De Afdeling zal deze hogerberoepsgrond daarom inhoudelijk bespreken.

12.5.    Het college heeft bij de vergunningverlening toepassing gegeven aan het Programma Aanpak Stikstof 2015-2021 (hierna: PAS) en de daarbij behorende regelgeving die vanaf 1 juli 2015 van kracht is. De vergunning kan volgens het college worden verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is opgesteld. Met de toepassing en uitvoering van het PAS is volgens het college gewaarborgd dat de stikstofdepositie die de recreatieve ontwikkeling zal veroorzaken niet zal leiden tot een aantasting van de natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. De strekking van het beroep van StiL is - kort gezegd - dat de vergunning niet kon worden verleend onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt, omdat de passende beoordeling en het PAS niet voldoen aan artikel 6 van de Habitatrichtlijn.

12.6.    De Afdeling heeft in de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, geoordeeld dat de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt niet voldoet aan de eisen die uit artikel 6 van de Habitatrichtlijn voortvloeien.

Het voorgaande betekent dat het college de omgevingsvergunning niet kon verlenen onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt. Het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 2.2aa, eerste lid, van het Besluit Omgevingsrecht.

Het betoog slaagt.

Conclusie

13.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 11 juli 2016 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking.

14.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 10 januari 2017 in zaak nr. 16/2127;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Enschede van 11 juli 2016, kenmerk V-2014-5998 1500104605;

V.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Enschede aan Stichting Lonnekerberg en omgeving het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 835,00 (zegge: achthonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Duifhuizen, griffier.

w.g. Wortmann    w.g. Duifhuizen
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 januari 2020

724.