Uitspraak 201900316/1/A2

201900316/1/A2.
Datum uitspraak: 20 november 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 30 november 2018 in zaak nr. 18/3193 in het geding tussen:

[appellante]

en

de Belastingdienst/Toeslagen.

Procesverloop

Bij besluit van 5 februari 2018 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het verzoek van [appellante] om herziening van het besluit van 22 oktober 2017, waarbij haar voorschot kinderopvangtoeslag over 2017 is vastgesteld op 6.580,00, afgewezen.

Bij besluit van 8 mei 2018 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 november 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2019, waar [appellante], bijgestaan door mr. H.C. van der Weide, advocaat te Enschede, en de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. J.G.C. van de Werken en mr. N. Mhamdi, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellante] was gehuwd met [persoon]. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind A] en [kind B]. Op 30 oktober 2013 is dit huwelijk ontbonden. De kinderen hebben vanaf maart 2015 hun hoofdverblijfplaats bij de vader. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 9 februari 2016 de zorg- en opvoedingstaken nader verdeeld en bepaald dat de kinderen steeds twee opeenvolgende weekenden van donderdagmiddag tot maandagochtend bij [appellante] verblijven, waarna zij één weekend bij de vader verblijven. Het hof heeft verder bepaald dat de kinderen de helft van de feest- en vakantiedagen bij [appellante] verblijven. De kinderen staan in de basisregistratie personen (hierna: de brp) ingeschreven op het adres van de vader. [appellante] heeft kinderopvangtoeslag aangevraagd voor de kosten van kinderopvang voor onder meer deze kinderen.

Besluiten

2.    [appellante] heeft in 2017 voorschotten kinderopvangtoeslag ontvangen ten behoeve van de buitenschoolse opvang van haar kinderen [kind A] en [kind B] en ten behoeve van dagopvang van haar jongste kind, [kind C]. Bij besluit van 22 oktober 2017 heeft de dienst voorschotten kinderopvangtoeslag toegekend ten behoeve van kinderopvang van [kind C], maar niet voor de kinderopvang van [kind A] en [kind B]. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij het besluit van 5 februari 2018, gehandhaafd bij het besluit van 8 mei 2018, de aanvraag om herziening van het besluit van 22 oktober 2017 afgewezen. De dienst heeft aan deze besluiten ten grondslag gelegd dat [appellante] geen recht heeft op kinderopvangtoeslag over 2017 voor haar kinderen [kind A] en [kind B] omdat zij niet kan aantonen dat deze kinderen, die bij haar ex-partner wonen, doorgaans voor minstens drie keer 24 uur in de week bij haar verblijven.

De uitspraak van de rechtbank

3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] niet voldoet aan de voorwaarden voor co-ouderschap als neergelegd in artikel 4, tweede lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) om aanspraak te kunnen maken op kinderopvangtoeslag. Volgens de rechtbank is de Belastingdienst/Toeslagen op grond van de beschikking van het gerechtshof terecht uitgegaan van de omgangsregeling over een periode van drie weken. De dienst heeft terecht onderzocht of over die periode wordt voldaan aan het dagencriterium. De kinderen verblijven per drie weken acht dagen bij [appellante]. Dat zijn 2,67 dagen per week, hetgeen minder is dan vereist op grond van voornoemde bepaling. Omdat het verblijf van de kinderen ‘doorgaans’ ten minste drie gehele dagen per week in het huishouden van [appellante] dient plaats te vinden, is het niet mogelijk om het (extra) verblijf van de kinderen gedurende de vakantie- en feestdagen toe te rekenen aan het wekelijkse verblijf, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep

4.    [appellante] bestrijdt dit oordeel van de rechtbank. Zij voert hiertoe aan dat de dagen waarop de kinderen bij haar verblijven tijdens de vakantie- en feestdagen dienen te worden meegerekend bij de beoordeling of de kinderen doorgaans ten minste drie dagen per week bij haar verblijven. [appellante] wijst er in dit verband op dat de vakantie- en feestdagen verspreid over het gehele kalenderjaar plaatsvinden en dat zij ook tijdens de vakantie- en feestdagen daadwerkelijk kinderopvangkosten moet maken vanwege haar werk in de zorg. Verder wijst zij op de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 februari 2016 waarin niet is voorzien in een regeling per drie weken, maar in een doorlopende, ieder jaar opnieuw geldende regeling die voorziet in de verdeling van zowel de periodes die duren van donderdagmiddag tot maandagochtend alsmede in de verdeling van de vakantie- en feestdagen.

In 2017 verbleven de kinderen in totaal 157 dagen bij [appellante]. Dat komt neer op gemiddeld 3,02 dagen per week. Daarmee wordt voldaan aan de in de artikel 4, tweede lid, van de Awir, gestelde eis van ten minste drie dagen per week, aldus [appellante].

4.1.    Artikel 4 van de Awir luidt:

"1. Kind is de bloedverwant of aanverwant in de neergaande lijn van de belanghebbende of zijn partner, die in belangrijke mate wordt onderhouden door de belanghebbende of zijn partner en als ingezetene op hetzelfde woonadres als de belanghebbende is ingeschreven in de basisregistratie personen. Met een bloedverwant of aanverwant in de neergaande lijn wordt gelijkgesteld een pleegkind.

2. De in het eerste lid opgenomen voorwaarde van inschrijving in de basisregistratie personen geldt niet gedurende de periode waarin de aldaar bedoelde persoon tegelijkertijd tot de huishoudens van zijn beide ouders behoort en hij op hetzelfde woonadres als een van die ouders is ingeschreven in de basisregistratie personen. Voor de toepassing van de eerste volzin behoort iemand tegelijkertijd tot het huishouden van beide ouders indien hij doorgaans ten minste drie gehele dagen per week in elk van beide huishoudens verblijft.

3. […]"

4.2.    Uit de tekst van artikel 4, tweede lid, van de Awir volgt dat, wil een ouder aanspraak maken op een tegemoetkoming voor de kosten van een kind dat niet bij hem of haar in de brp is ingeschreven, dat kind doorgaans ten minste drie dagen bij de ene ouder en ten minste drie dagen bij de andere ouder moet verblijven.

Zoals de Afdeling in de uitspraak van 7 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3626) heeft overwogen, wordt met het woord "doorgaans" bedoeld dat uit de afspraken moet blijken dat volgens een vast patroon zowel de ene ouder als de andere ouder ten minste drie dagen per week de zorg over het kind heeft. De toevoeging "doorgaans" duidt er op dat daaraan niet in alle weken van het jaar, bijvoorbeeld in de vakanties en bij bijzondere gebeurtenissen, behoeft te worden voldaan, maar wel dat deze afwijkingen niet substantieel mogen zijn. Dit betekent dat bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 4, tweede lid, van de Awir vervatte eis, de Belastingdienst/Toeslagen als regel mag uitgaan van het reguliere wekelijkse verblijf. De Belastingdienst/Toeslagen hoeft derhalve niet uit te gaan van een op basis van de feitelijke verzorgingsdagen in het betreffende jaar berekend gemiddeld aantal verblijfsdagen per week.

4.3.    Niet in geschil is dat de kinderen van [appellante] gedurende het gehele berekeningsjaar 2017 op het adres van de ex-partner van [appellante] in de brp stonden ingeschreven. Vaststaat dat de kinderen op grond van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 februari 2016  gewoonlijk acht dagen per drie weken bij [appellante] verblijven. In deze beschikking is verder bepaald dat de kinderen de helft van de feest- en vakantiedagen bij [appellante] verblijven. Anders dan [appellante] stelt, laat de omstandigheid dat het hof aldus heeft voorzien in een verdeling voor het gehele jaar, onverlet dat sprake is van een driewekelijkse cyclus.

Van (bijzondere) feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de Belastingdienst/Toeslagen de onder 4.2 vermelde hoofdregel niet had mogen toepassen, is niet gebleken. Het door [appellante] aangevoerde met betrekking tot het (extra) verblijf van de kinderen tijdens de feest- en vakantiedagen is daartoe onvoldoende. Nu die dagen gelijkelijk zijn verdeeld over beide ouders is geen sprake van een substantiële afwijking in het voordeel van [appellante] die de Belastingdienst/Toeslagen bij zijn beoordeling had moeten betrekken. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat bij de vraag of is voldaan aan het dagencriterium van artikel 4, tweede lid, van de Awir, de Belastingdienst/Toeslagen mocht uitgaan van de reguliere cyclus van drie weken.

Omdat de kinderen, uitgaande van deze cyclus, in 2017 doorgaans gemiddeld 2,67 dagen per week bij [appellante] verbleven, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat voor het berekeningsjaar 2017 niet is voldaan aan de dageneis van artikel 4, tweede lid, van de Awir.

Het betoog faalt.

5.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. H.C.P. Venema en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.M. van Soest-Ahlers, griffier.

w.g. Borman    w.g. Van Soest-Ahlers
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 november 2019

343-902.