Uitspraak 201805181/1/A2

201805181/1/A2.
Datum uitspraak: 9 oktober 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[stichting], h.o.d.n. [bedrijf] (hierna: [bedrijf]), gevestigd te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2018 in zaak nr. 17/1318 in het geding tussen:

[bedrijf]

en

de raad van bestuur van de Stichting Nederlands Fonds voor Podiumkunsten (hierna: het Fonds).

Procesverloop

Bij besluit van 1 augustus 2016 heeft het Fonds de subsidieaanvraag van [bedrijf] in het kader van de Deelregeling meerjarige activiteitensubsidies 2017-2020 (hierna: de Deelregeling) afgewezen.

Bij besluit van 16 januari 2017 heeft het Fonds het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 6 oktober 2017 heeft de rechtbank het Fonds in de gelegenheid gesteld om, met inachtneming van wat in de uitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek in het besluit van 16 januari 2017 te herstellen. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij uitspraak van 31 mei 2018 heeft de rechtbank het door [bedrijf] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 januari 2017 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen voormelde uitspraken heeft [bedrijf] hoger beroep ingesteld.

Het Fonds heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[bedrijf] heeft een nader stuk ingediend.

Het Fonds heeft bij brief van 29 mei 2019 met betrekking tot reeds in beroep overgelegde stukken verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). [bedrijf] heeft hierop gereageerd.

De Afdeling heeft het verzoek van het Fonds in een andere samenstelling ingewilligd. [bedrijf] is gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

[bedrijf] heeft de toestemming verleend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 juli 2019, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. P.A. Josephus Jitta, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het Fonds, vertegenwoordigd door mr. D.M. Stam en D. Visser, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [bedrijf], een dansgezelschap, heeft op 29 februari 2016 een meerjarige subsidie voor de periode 2017-2020 aangevraagd op basis van de Deelregeling. Het Fonds heeft de aanvraag ter advisering voorgelegd aan de adviescommissie dans (hierna: de adviescommissie). De adviescommissie heeft de aanvraag beoordeeld op de criteria artistieke kwaliteit, ondernemerschap, bijdrage aan de pluriformiteit van het podiumkunstenaanbod in Nederland en geografische spreiding en geadviseerd de aanvraag niet te honoreren. Het Fonds heeft bij het besluit van 1 augustus 2016 het advies van de adviescommissie overgenomen en de aanvraag afgewezen.

In het besluit op bezwaar heeft het Fonds, onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de bezwaaradviescommissie, het bezwaar van [bedrijf] tegen het besluit van 1 augustus 2016 ongegrond verklaard. De bezwaaradviescommissie heeft geconcludeerd dat niet is gebleken dat het advies van de adviescommissie niet zorgvuldig tot stand is gekomen of niet voldoende draagkrachtig en inzichtelijk is gemotiveerd. Het Fonds heeft zijn besluit op het advies van de adviescommissie mogen baseren en heeft zijn besluit genomen met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus de bezwaaradviescommissie.

Tussenuitspraak van de rechtbank

2.    De rechtbank heeft, kort samengevat, overwogen dat het Fonds het advies van de adviescommissie, zoals dit op dat moment luidde, niet aan zijn besluitvorming ten grondslag had mogen leggen. De rechtbank heeft het Fonds in de gelegenheid gesteld het gebrek te herstellen. Om het gebrek te herstellen, zo overweegt de rechtbank, moet het Fonds duidelijkheid verschaffen over de vraag of de productie '[naam A]' in de periode 2013-2016 is gezien door leden van de adviescommissie en zijn standpunt daarover, indien mogelijk, met feitelijke gegevens staven. Daarnaast heeft de rechtbank aangegeven dat het Fonds de adviescommissie moet raadplegen, zodat deze het advies van een nadere of gewijzigde onderbouwing kan voorzien op de in de tussenuitspraak benoemde punten over de beoordelingscriteria artistieke kwaliteit en ondernemerschap. Daarbij zal de adviescommissie ook moeten bezien en motiveren of en zo ja welke gevolgen dat heeft voor de waardering ten aanzien van het betreffende criterium, aldus de rechtbank.

Einduitspraak van de rechtbank

3.    Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Fonds met zijn aanvullend advies het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek hersteld en kan het oorspronkelijke advies tezamen met het uitgebrachte aanvullend advies de afwijzing van de subsidieaanvraag dragen. De rechtbank heeft daarop het besluit van 16 januari 2017 vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb en de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten.

Relevante regelgeving

4.    De relevante bepalingen uit de Deelregeling luiden als volgt:

Artikel 1.2. Doel

"Het bestuur kan meerjarige activiteitensubsidies verstrekken voor activiteiten die bijdragen aan een kwalitatief hoogwaardig en pluriform aanbod van professionele podiumkunsten in Nederland in de jaren 2017 tot en met 2020 en het opbouwen en bereiken van een publiek daarvoor."

Artikel 3.4. Beoordeling

"1. Aanvragen worden beoordeeld aan de hand van de volgende criteria:

a. artistieke kwaliteit;

b. ondernemerschap;

c. pluriformiteit van het podiumkunstenaanbod in Nederland;

d. geografische spreiding in Nederland.

[…]."

In de door het Fonds vastgestelde Toelichting op de Deelregeling, gepubliceerd in de Staatscourant 2015 nr. 39015 (hierna: Toelichting op de Deelregeling), is onder meer per beoordelingscriterium beschreven welke aspecten in aanmerking worden genomen. Ook is beschreven welke waarderingen per beoordelingscriterium kunnen worden gegeven. Die waardering wordt ook uitgedrukt in een cijfer. Na de beoordeling worden de aanvragen aan de hand van de criteria verdeeld in: honoreren, honoreren voor zover het budget dat toelaat en niet honoreren. Aanvragen met als advies ‘honoreren voor zover het budget dat toelaat’ worden aan de hand van de criteria in volgorde van prioriteit gezet, waarbij de pluriformiteit leidend is.

Gronden van hoger beroep en beoordeling

5.    [bedrijf] kan zich met de tussenuitspraak en de einduitspraak van de rechtbank niet verenigen en komt daartegen in hoger beroep.

Ondernemerschap

6.    [bedrijf] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de adviescommissie het eigen vermogen van [bedrijf] als punt van kritiek heeft mogen aanmerken. Het eigen vermogen is tot op heden nooit een belemmering geweest voor de toekenning van subsidie en het beleid van het Fonds is altijd geweest dat aan het einde van een periode het beschikbare geld moet zijn besteed. Verder is het opbouwen van eigen vermogen geen doel op zich. Het lagere eigen vermogen is het resultaat van diverse tegenvallers in de periode 2013-2015 die moesten worden opgevangen. Niet wordt onderkend dat sinds 2013 is bezuinigd op de subsidieverstrekking waaraan [bedrijf] goed het hoofd heeft geboden. In plaats van een positief oordeel over haar prudente ondernemerschap, wordt [bedrijf] hierop afgerekend. [bedrijf] stelt dat dit criterium niet eerder kenbaar is gemaakt en dat dit criterium bij andere aanvragers niet is gehanteerd, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom deze argumenten van [bedrijf] geen doel treffen.

Verder heeft de rechtbank volgens [bedrijf] ten onrechte overwogen dat de eigen inkomstenquote (hierna: EIQ) geen rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het oordeel van de adviescommissie en dat de adviescommissie niet gehouden was de EIQ te betrekken in haar overwegingen. De EIQ is de belangrijkste financiële maatstaf in de beoordelingssystematiek van het Fonds. De in de aanvraag opgenomen verwachte EIQ van 33,33% is volgens [bedrijf] realistisch. Het Fonds heeft niet gemotiveerd waarom andere vergelijkbare gezelschappen met een vergelijkbare EIQ wel subsidie krijgen. De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom deze argumenten geen doel treffen, aldus [bedrijf].

6.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de adviescommissie het eigen vermogen als punt van kritiek bij de beoordeling mocht betrekken, nu dit relatief gering is ten opzichte van de jaarlijkse begroting, waardoor [bedrijf] minder goed in staat is eventuele tegenvallers op te vangen. Dat het lagere eigen vermogen - naar gesteld - het gevolg is van tegenvallers en bezuinigingen doet niet af aan die financieel kwetsbare positie. Voor zover andere aanvragers met een gering of negatief eigen vermogen een meer positieve beoordeling hebben gekregen op het onderdeel ondernemerschap, levert dat - bij gebrek aan een nadere onderbouwing - geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel, nu - zoals het Fonds terecht naar voren heeft gebracht - de adviseur bij ondernemerschap naar meerdere factoren kijkt en niet alleen naar het eigen vermogen.

Uit het advies blijkt niet dat de EIQ een rol heeft gespeeld bij de beoordeling van het ondernemerschap. Voor zover [bedrijf] beoogt te betogen dat de EIQ bij andere aanvragers wel is meegenomen in de beoordeling van het ondernemerschap, vindt dit betoog geen steun in de door haar overgelegde stukken. Nu de rechtbank bovendien terecht heeft geoordeeld dat de toepasselijke regelgeving niet verplicht tot het betrekken van de EIQ bij de beoordeling van het ondernemerschap, leidt hetgeen [bedrijf] naar voren heeft gebracht niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

7.    [bedrijf] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de adviescommissie met het aanvullend advies voldoende inzicht heeft geboden in de kritiekpunten over het ondernemerschap en dat zij de conclusie over de waardering 'zwak' voldoende heeft gemotiveerd.

Ten aanzien van de beoogde stijging van de publieksinkomsten heeft de rechtbank niet onderkend dat het gaat om een totale stijging van de publieksinkomsten, dat [bedrijf] in de periode 2017-2020 meer voorstellingen gaat spelen hetgeen resulteert in hogere publieksinkomsten, dat de begrote stijging van de uitkoopsommen realistisch is omdat [bedrijf] met buitenlandse optredens hogere uitkoopsommen ontvangt en dat het veronderstelde ontbreken van een doordachte strategie en een goede visie op publieksbereik niet in overeenstemming is met de cijfers.

[bedrijf] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de adviescommissie met de toelichting in het aanvullend advies voldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd dat tamelijk eenzijdig wordt geleund op publieke middelen en dat het verdienvermogen van grootschalige producties beperkt is. [bedrijf] betoogt dat zij meer dan een derde van haar begroting met eigen inkomsten financiert, waarmee zij ruim boven de minimale streefnorm van het Fonds zit.

7.1.    In het aanvullend advies heeft de adviescommissie de door [bedrijf] begrote gemiddelde publieksinkomsten per jaar over de periode 2017-2020 afgezet tegen de gemiddelde publieksinkomsten per jaar over de periode 2013-2015. Nu de door [bedrijf] begrote jaarlijkse publieksinkomsten aanzienlijk hoger liggen dan in voorgaande jaren, lag het op haar weg bij de subsidieaanvraag voldoende te motiveren hoe deze stijging zou moeten worden gerealiseerd. In hetgeen [bedrijf] in beroep naar voren heeft gebracht - onder meer over het grotere aantal voorstellingen - heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de adviescommissie ten onrechte heeft geoordeeld dat [bedrijf] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe de geplande verhoging van de inkomsten wordt gerealiseerd. Dat, zoals [bedrijf] ter zitting naar voren heeft gebracht, de verwachte publieksinkomsten zouden zijn behaald, geeft geen grond voor een ander oordeel, nu de adviescommissie de aanvraag diende te beoordelen naar de stand van zaken ten tijde van belang.

De adviescommissie heeft van belang geacht dat [bedrijf] aanzienlijk meer subsidie heeft gevraagd dan in eerdere jaren. Bovendien bevat de aanvraag van [bedrijf] weinig andere initiatieven die tot inkomsten kunnen leiden, zoals bijvoorbeeld sponsoring of mecenaat, aldus de adviescommissie. De rechtbank heeft in hetgeen [bedrijf] naar voren heeft gebracht terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat onvoldoende inzichtelijk is waarom de adviescommissie van oordeel is dat de aanvraag voor wat betreft de inkomsten eenzijdig leunt op publieke middelen.

Het betoogt faalt.

8.    [bedrijf] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het Fonds het formulier, dat door het Fonds gebruikt wordt bij de beoordeling van het ondernemerschap, ten onrechte heeft laten invullen door de adviescommissie. Hierdoor kunnen uit het ingevulde formulier geen gerechtvaardigde conclusies voor het aanvullend advies worden getrokken.

Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geen grond gezien om het Fonds op te dragen het formulier dat voorafgaand aan het oorspronkelijke advies van de adviescommissie is ingevuld in het geding te brengen. Het Fonds heeft ter zitting bij de rechtbank geen eenduidig antwoord gegeven op de vraag of het voorafgaand aan het oorspronkelijke advies het formulier heeft ingevuld om richting te geven aan het oordeel van de adviescommissie met betrekking tot het criterium ondernemerschap. Nu vaststaat dat de adviescommissie het oorspronkelijke advies heeft gebaseerd op aantoonbaar verkeerde feiten en cijfers, is het noodzakelijk dat het Fonds dit formulier in het geding brengt. Zo kan worden vastgesteld of het Fonds zorgvuldig en oprecht is geweest in zijn instructie aan de adviescommissie, aldus [bedrijf].

8.1.    Het Fonds heeft toegelicht dat het formulier een hulpmiddel voor medewerkers van het Fonds is bij het maken van een analyse van het ondernemerschap en een directe vertaling vormt van de toelichting op de Deelregeling. Deze analyse wordt aan de adviescommissie verstrekt, maar vormt slechts het startpunt van de discussie voor de adviescommissie en doet geenszins af aan de zelfstandige oordeelvorming van de adviescommissie, aldus het Fonds. In het onderhavige geval heeft het Fonds na de tussenuitspraak van de rechtbank - hoewel het formulier daarvoor oorspronkelijk niet is bedoeld - in het kader van de vergewisplicht aan de adviescommissie gevraagd het formulier in te vullen om inzichtelijk te krijgen wat voor gevolgen het aanvullend advies heeft voor de gegeven waardering.

8.2.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de door het Fonds gevolgde handelwijze niet als onzorgvuldig kan worden aangemerkt. Het formulier is - zowel in eerste als in tweede instantie - slechts als hulpmiddel aangewend en de adviescommissie heeft een eigen beoordeling gemaakt, die zij heeft gemotiveerd in het advies en aanvullend advies. Daarbij is van belang dat de adviezen van de adviescommissie het oordeel over het ondernemerschap zelfstandig moeten kunnen dragen, hetgeen gelet op het hiervoor overwogene het geval is. In het licht daarvan ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de rechtbank het Fonds had moeten opdragen om ook het als eerste door het Fonds opgestelde formulier in het geding te brengen.

Het betoog faalt.

Artistieke kwaliteit

9.    [bedrijf] betoogt dat grote delen van het oordeel van de adviescommissie uit 2012 letterlijk zijn gekopieerd, hetgeen de rechtbank niet heeft onderkend. [bedrijf] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het advies van de adviescommissie, in het bijzonder ten aanzien van het oordeel over de artistieke kwaliteit, onzorgvuldig tot stand is gekomen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft de adviescommissie onvoldoende verschillend werk van [bedrijf] in ogenschouw genomen om een zorgvuldig oordeel te kunnen geven over de artistieke kwaliteit van de voorstellingen in het (recente) verleden en heeft het Fonds zich hierdoor geen goed beeld kunnen vormen van de ontwikkeling van haar werk. Verder is het, anders dan de rechtbank heeft overwogen, onzorgvuldig dat de adviescommissie de productie 'Light' niet in de beoordeling heeft betrokken. [bedrijf] betoogt dat 'Light' haar grootste en belangrijkste productie van de afgelopen kunstenplanperiode was. Deze productie had de adviescommissie en het Fonds derhalve als geen andere voorstelling inzicht kunnen verschaffen.

[bedrijf] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het Fonds met het aanvullend advies voldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd welke formule de adviescommissie ziet terugkeren. Volgens [bedrijf] kan de argumentatie van de adviescommissie - die op onderdelen bovendien tegenstrijdig is - het kritische oordeel over de artistieke kwaliteit niet dragen en zij plaatst haar visie op haar producties tegenover die van de adviescommissie.

In het licht van het voorgaande stelt [bedrijf] zich op het standpunt dat de adviescommissie onvoldoende heeft gemotiveerd dat de waardering 'voldoende' wordt gehandhaafd.

9.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het betoog van [bedrijf] over het kopiëren van grote delen tekst uit eerdere adviezen feitelijke grondslag mist en dat de beperkte herhalingen onvoldoende zijn om aan de zorgvuldigheid van het advies te twijfelen. De rechtbank heeft bovendien terecht en voldoende gemotiveerd overwogen dat de adviescommissie voldoende werk van [bedrijf] heeft gezien om tot een zorgvuldig oordeel over de artistieke kwaliteit te kunnen komen. Hierbij heeft de rechtbank terecht betrokken dat de adviescommissie twee van de grotere producties in haar beoordeling heeft betrokken. Dat de adviescommissie de grotere productie getiteld 'Light', niet in haar beoordeling heeft meegenomen, is niet onzorgvuldig nu - zoals de rechtbank heeft overwogen - op het moment van de première de vergaderingen van de adviescommissie al waren afgerond. De adviescommissie was niet gehouden om eerdere repetities of voorvertoningen van de voorstelling te bezoeken.

De rechtbank heeft in hetgeen [bedrijf] naar voren heeft gebracht terecht geen reden gezien om te twijfelen aan het totstandkomingsproces van het aanvullend advies zoals geschetst door het Fonds, waarbij bij het opstellen van het aanvullend advies is teruggegrepen op de argumenten die bij de eerdere beraadslaging de revue zijn gepasseerd. Daarbij heeft de rechtbank terecht - en ook op dit punt voldoende gemotiveerd - overwogen dat niet valt in te zien waarom de adviescommissie in het aanvullend advies [naam B]' niet in plaats van '[naam A]' zou mogen noemen als voorbeeld van een punt van kritiek.

De rechtbank heeft ten slotte terecht overwogen dat de conclusie dat de waardering 'voldoende' wordt gehandhaafd in het aanvullende advies voldoende is gemotiveerd, waarbij de adviescommissie inzichtelijk heeft gemaakt wat de formule van [bedrijf] is en dat er in deze formule een element van herhaling zit. De rechtbank is in haar motivering voldoende ingegaan op de door [bedrijf] naar voren gebrachte argumenten, die [bedrijf] in hoger beroep opnieuw heeft ingebracht.

Het betoog faalt.

Overige gronden

10.    Voor zover [bedrijf] betoogt dat de rechtbank niet heeft kunnen overwegen dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat, treft dit evenmin doel. Hoewel sprake is van verschillende aanvragen, die zelfstandig moeten worden beoordeeld aan de hand van dezelfde criteria, dienen de gehanteerde objectieve criteria - zoals [bedrijf] terecht betoogt - bij de verschillende aanvragers op dezelfde wijze te worden toegepast. In de door [bedrijf] in beroep naar voren gebrachte gevallen heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen waarin voornoemde objectieve criteria niet op gelijke wijze zijn toegepast.

11.    Voor zover [bedrijf] betoogt dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat het aanvullend advies van de adviescommissie deel uitmaakt van de besluitvorming, gaat zij er ten onrechte aan voorbij dat het Fonds bij de rechtbank onder verwijzing naar het aanvullende advies heeft vastgehouden aan zijn besluit tot afwijzing van de subsidieaanvraag.

Het betoog faalt.

12.    De klachten die [bedrijf] overigens naar voren heeft gebracht en voor zover deze in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeven, waaronder de klacht over de beoordeling op het punt van pluriformiteit, komen - hoewel uitgebreid toegelicht - grotendeels neer op een herhaling van hetgeen [bedrijf] bij de rechtbank naar voren heeft gebracht. De rechtbank is op deze gronden uitgebreid en voldoende gemotiveerd ingegaan en in hetgeen [bedrijf] naar voren heeft gebracht is geen grond gelegen voor een ander oordeel dan dat van de rechtbank.

Het betoog faalt in zoverre.

Slotsom

13.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het Fonds de subsidieaanvraag mocht afwijzen en dat het Fonds zich hierbij op het advies van de adviescommissie mocht baseren.

14.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Dokkum, griffier.

w.g. Borman    w.g. Van Dokkum
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2019

480.