Uitspraak 201804571/1/A2

201804571/1/A2.
Datum uitspraak: 18 september 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van gedeputeerde staten van Groningen,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 25 april 2018 in zaak nr. 17/588 in het geding tussen:

de stichting Penta Primair (thans de stichting Quadraten; hierna: Penta Primair), gevestigd te Grootegast,

en

het college van gedeputeerde staten.

Procesverloop

Bij besluit van 17 december 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders van Grootegast (vanaf 1 januari 2019: Westerkwartier) de uitgaven en inkomsten van het openbaar basisonderwijs over de periode 2000 tot en met 2008 vastgesteld en de hoogte van het overschrijdingspercentage over die periode op nihil vastgesteld.

Bij besluit van 10 januari 2017 heeft het college van gedeputeerde staten het door Penta Primair daartegen ingestelde administratief beroep ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 april 2018 heeft de rechtbank het door Penta Primair daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 januari 2017 vernietigd en het college van gedeputeerde staten opgedragen om een nieuw besluit op het administratief beroep te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college van gedeputeerde staten hoger beroep ingesteld.

Penta Primair heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college van gedeputeerde staten heeft een nader stuk ingediend.

Op 9 juli 2019 heeft het college van gedeputeerde staten, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank, een nieuw besluit op het administratief beroep van Penta Primair genomen Het college heeft het administratief beroep deels gegrond en deels ongegrond verklaard, en het overschrijdingspercentage op 1,34% vastgesteld.

Penta Primair heeft een zienswijze op het nieuwe besluit ingediend.

Het college van gedeputeerde staten heeft een nader stuk ingediend waarin een reactie is gegeven op de zienswijze van Penta Primair.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 augustus 2019, waar het college van gedeputeerde staten, vertegenwoordigd door mr. L. Mathey, advocaat te Groningen, en Penta Primair, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door [gemachtigde B], zijn verschenen. Tevens is als derde-belanghebbende het college van burgemeester en wethouders, vertegenwoordigd door D.I. Noordhof en J. Wortelboer, gehoord.

Overwegingen

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt onderdeel uit van de uitspraak.

2.    Het geschil heeft betrekking op de zogenoemde overschrijdingsregeling, die is opgenomen in de artikelen 142 tot en met 147 van de Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo). De regeling houdt in dat een gemeente die meer uitgaven doet voor personeel en de materiële instandhouding van openbare basisscholen dan aan rijksbijdragen is ontvangen, een naar rato gelijke overschrijdingsuitkering moet doen aan bijzondere scholen om bevoordeling van de eerstgenoemde scholen te voorkomen. Daartoe wordt het verschil tussen de uitgaven van de openbare basisscholen voor personeel en materiële instandhouding en de ontvangsten uit de Rijkskas voor deze scholen bepaald. In het geval dat over de betrokken periode de uitgaven hoger zijn geweest dan de ontvangsten, heeft een overschrijding plaatsgevonden. Aan de hand van dit verschil wordt het overschrijdingspercentage bepaald, met behulp waarvan vervolgens het overschrijdingsbedrag wordt bepaald waarop de bijzondere basisscholen recht hebben. In beginsel bepaalt het college van burgemeester en wethouders eens in de vijf jaren aan de hand van de daadwerkelijke inkomsten en uitgaven of zich een overschrijding heeft voorgedaan.

3.    Het college van burgemeester en wethouders heeft voor twee perioden bepaald of zich een overschrijding heeft voorgedaan. Omdat de gemeente met ingang van 1 januari 2009 geen openbare scholen meer in stand houdt, heeft het college de overschrijdingsregeling voor de tweede periode alleen toegepast op de resterende jaren 2006 tot en met 2008.

4.    Bij besluit van 17 december 2013 zijn zowel de uitgaven als de ontvangsten voor de periode 2000 tot en met 2008 vastgesteld op € 17.700.090,00. Gelet hierop heeft het college van burgemeester en wethouders vastgesteld dat geen overschrijding heeft plaatsgevonden, waardoor het overschrijdingspercentage op nihil uitkomt en geen nabetaling hoeft te worden gedaan aan bijzondere scholen.

5.    Penta Primair hield ten tijde van belang een bijzondere basisschool in stand in de gemeente Grootegast. Zij is het niet eens met de vaststelling van het college van burgemeester en wethouders dat er geen overschrijding heeft plaatsgevonden. Om die reden heeft zij administratief beroep ingesteld.

6.    Op 30 augustus 2016 heeft de Commissie het college van gedeputeerde staten geadviseerd om het administratief beroep van Penta Primair ongegrond te verklaren.

In het besluit van 10 januari 2017 heeft het college van gedeputeerde staten geconstateerd dat in het besluit van 17 december 2013 de ontvangsten en uitgaven voor de periode 2000 tot en met 2008 zijn weergegeven, maar dat de vaststelling voor het jaar 2000 reeds eerder in het besluit van 7 mei 2008 was neergelegd. Het college van gedeputeerde staten heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit van 17 december 2013 derhalve betrekking heeft op de periode 2001 tot en met 2005 en 2006 tot en met 2008. Voor beide perioden heeft het college van gedeputeerde staten het administratief beroep ongegrond verklaard.

7.    De rechtbank heeft, voor zover thans nog van belang, geoordeeld dat de overdracht van de activa aan de opvolgende rechtspersoon op grond van artikel 49 van de Wpo niet maakt dat de resterende afschrijvingen niet voorafgaand aan de verzelfstandiging in het kader van de overschrijdingsregeling moeten worden meegenomen.

8.    Ter zitting heeft het college van gedeputeerde staten erkend dat de hogerberoepsgronden niet gefundeerd zijn. Dit betekent dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

9.    Ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank heeft het college van gedeputeerde staten bij besluit van 9 juli 2019 opnieuw op het administratief beroep van Penta Primair beslist. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in verbinding met artikel 6:19, eerste lid, van deze wet, van rechtswege geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

10.    In het besluit van 9 juli 2019 heeft het college van gedeputeerde staten zich, voor zover in deze procedure nog van belang, op het standpunt gesteld dat de na de verzelfstandiging van de openbare scholen resterende boekwaarde van de investeringen voor een bedrag van € 147.483,00 niet als uitgave hoeft te worden verantwoord. De instandhouding van de openbare scholen in de gemeente is per 1 januari 2009 overeenkomstig artikel 49, eerste lid, van de Wpo overgedragen aan een rechtspersoon die tot instandhouding van openbare scholen bevoegd is. Vanaf die datum worden de openbare scholen in Grootegast niet meer in stand gehouden door de gemeente. Bij de verzelfstandiging zijn op grond van artikel 49, vierde lid, van de Wpo alle rechten en plichten aan het nieuwe bevoegd gezag overgedragen. Het nieuwe bestuur heeft de kapitaallasten van de betreffende investeringen overgenomen. De gemeente verstrekt geen vergoeding voor het aflossen van deze resterende kapitaallasten. Dat betekent dat er geen bevoordeling van door de gemeente in stand gehouden scholen is, aldus het college van gedeputeerde staten.

11.    Penta Primair kan zich niet met het nieuwe besluit verenigen. In haar zienswijze van 25 juli 2019 heeft zij aangevoerd dat de resterende boekwaarde van de investeringen voor een bedrag van € 147.483,00 als uitgave moet worden verantwoord. Normaliter zou deze boekwaarde door middel van jaarlijkse afschrijving in de overschrijdingsregeling in de jaren 2009 en volgende worden meegenomen. Doordat de gemeente de openbare scholen met toepassing van artikel 49 van de Wpo aan een nieuwe stichting heeft overgedragen, wordt het restant van de boekwaarde niet meer onder de overschrijdingsregeling afgeschreven. Indien het restantbedrag nu niet zou worden meegenomen, dan zouden de feitelijke uitgaven niet geheel onder de overschrijdingsregeling worden verantwoord. Dat zou in strijd zijn met artikel 144 van de Wpo en leiden tot benadeling van de bijzondere scholen. Met het standpunt dat bij de verzelfstandiging op grond van artikel 49, vierde lid, van de Wpo alle rechten en plichten aan het nieuwe bevoegd gezag overgedragen, gaat het college van gedeputeerde staten eraan voorbij dat op 1 januari 2019 slechts een bestuursoverdracht heeft plaatsgevonden. De plicht tot naleving van de overschrijdingsregeling is een verplichting van de gemeentelijke overheid, die niet aan het nieuwe schoolbestuur kan worden overgedragen, aldus Penta Primair.

11.1.    Vooropgesteld moet worden dat de wetgever niet uitdrukkelijk heeft voorzien in de wijze waarop afschrijvingen als bedoeld in artikel 144, lid 4a, van de Wpo moeten worden verrekend bij een bestuursoverdracht van openbare scholen door de gemeente aan een andere rechtspersoon als bedoeld in artikel 49, eerste lid, van de Wpo. De Afdeling stelt vast dat het doel en de strekking van de overschrijdingsregeling, zoals neergelegd in de artikelen 142 tot en met 147 van de Wpo het bewerkstelligen van financiële gelijkstelling tussen door gemeenten in stand gehouden openbare basisscholen en andere basisscholen is.

In de onderhavige situatie heeft de gemeente zowel de boekwaarde als de kapitaallasten van de investeringen aan het nieuwe bestuur van de openbare scholen overgedragen. De daartoe opgestelde privaatrechtelijke akte voldoet aan de eisen die daaraan zijn gesteld in artikel 49 van de Wpo. Ter zitting is toegelicht dat daarbij de fictieve lening in de zin van artikel 144, lid 4a, van de Wpo op grond waarvan de kapitaallasten werden bepaald, is omgezet in een reële lening van de gemeente aan het nieuwe bestuur. Penta Primair heeft dat niet weersproken. Voorts heeft het college van burgemeester en wethouders onweersproken gesteld dat geen vergoeding voor het aflossen van de resterende kapitaallasten aan het nieuwe schoolbestuur wordt verstrekt. Dat betekent dat het nieuwe bestuur de resterende kapitaallasten dient te bekostigen uit de jaarlijkse rijksvergoeding. Door de bovenstaande werkwijze te volgen heeft het college van burgemeester en wethouders niet in strijd met het doel en de strekking van artikel 144, lid 4a, van de Wpo gehandeld.

Het betoog faalt.

12.    Voorts heeft Penta Primair tegen het nieuwe besluit aangevoerd dat het college van gedeputeerde staten het overschrijdingspercentage op een onjuiste wijze heeft vastgesteld. Het overschrijdingsbedrag dient op grond van artikel 144, zevende lid, van de Wpo te worden uitgedrukt in een percentage van de ontvangen rijksvergoedingen en niet, zoals het college heeft gedaan, in een percentage van de totaal vastgestelde ontvangsten.

12.1.    Ingevolge artikel 144, zevende lid, van de Wpo dient het bedrag van de overschrijding te worden uitgedrukt in een percentage van het totaal van de ontvangsten, bedoeld in het eerste lid onder d tot en met g en i. Uit het besluit van 9 juli 2019 blijkt dat de totale ontvangsten - gecorrigeerd voor het jaar 2000 - zijn gebaseerd op het rapport van OSG van 21 oktober 2013 dat als bijlage bij het besluit van 17 december 2013 is gevoegd en daarvoor de basis heeft gevormd.

Uit de overzichtsbijlage bij het rapport van OSG blijkt echter dat het door het college gebruikte bedrag ook andere ontvangsten omvat dan enkel de ontvangsten als bedoeld in artikel 144, eerste lid onder d tot en met g en i, van de Wpo. Het overschrijdingspercentage is derhalve op onjuiste wijze vastgesteld, nu voor de berekening daarvan een onjuiste grondslag is gebruikt. Daarmee heeft Penta Primair deze beroepsgrond terecht aangevoerd.

Het betoog slaagt.

13.    Het van rechtswege ontstane beroep is gegrond. Het besluit van 9 juli 2019 dient te worden vernietigd voor zover dit betrekking heeft op de berekening van het overschrijdingspercentage. De Afdeling zal het college van gedeputeerde staten opdragen om in zoverre een nieuw besluit op het administratief beroep te nemen.

14.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

15.    Het college van gedeputeerde staten dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep ongegrond;

II.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

III.    verklaart het van rechtswege ontstane beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 9 juli 2019, kenmerk 2019-058374/28/A.13, voor zover dat betrekking heeft op de berekening van het overschrijdingspercentage;

V.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.    veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Groningen tot vergoeding van bij de stichting Penta Primair in verband met de behandeling van het administratieve beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.280,00 (zegge: twaalfhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    bepaalt dat van het college van gedeputeerde staten van Groningen een griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdenacht euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Rijsdijk, griffier.

w.g. Van Altena

voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 18 september 2019

705.

BIJLAGE - Wettelijk kader

Wet op het primair onderwijs

Artikel 49. Bestuursoverdracht openbare scholen

1. De rechtspersoon die een openbare school in stand houdt, kan de instandhouding van die school overdragen aan een andere rechtspersoon die tot instandhouding van een openbare school bevoegd is. De overdracht geschiedt bij notariële akte.

[…]

4. Door overdracht met inachtneming van de voorgaande leden treedt de verkrijgende rechtspersoon in alle uit de wet voortvloeiende rechten en verplichtingen die zijn rechtsvoorganger bezit in zijn hoedanigheid van bevoegd gezag, onverminderd hetgeen verder voor de overgang daarvan naar burgerlijk recht is vereist.

Artikel 144. Vaststelling overschrijdingsbedrag, uitgedrukt in percentage

[…]

4a. Bij het vaststellen de bedragen bedoeld in het eerste lid, onder c, mogen voorzieningen die volgens de desbetreffende rijksbekostiging een afschrijvingstermijn van ten minste 20 jaar hebben, over ten hoogste 20 jaar worden aangemerkt als jaarlijkse uitgaven op grond van rente op basis van een fictieve lening met een looptijd van ten hoogste 20 jaar en een lineaire aflossing.

[…].

6. Om de vijf jaar stellen burgemeester en wethouders voorlopig vast het totaal van de vastgestelde uitgaven en ontvangsten in de voorafgaande vijf kalenderjaren, zoals in het eerste tot en met vijfde lid is aangegeven. Indien de uitgaven hoger zijn dan de ontvangsten, bepalen burgemeester en wethouders tevens het bedrag van de overschrijding. Indien een gemeente vanaf een tijdstip binnen een periode van vijf jaar als bedoeld in de eerste volzin geen school in stand houdt, stellen burgemeester en wethouders in afwijking van die volzin zo spoedig mogelijk na dat tijdstip voorlopig vast het totaal van de vastgestelde uitgaven en ontvangsten in het aan dat tijdstip voorafgaande deel van de periode van vijf jaar, zoals in het eerste tot en met vijfde lid is aangegeven.

7. Na sluiting van de rekening van de gemeente stellen burgemeester en wethouders de in het eerste en zesde lid bedoelde bedragen, zo nodig gewijzigd, vast. In het geval, bedoeld in het zesde lid, tweede volzin, drukken burgemeester en wethouders vervolgens het bedrag van de overschrijding uit in een percentage van het totaal van de ontvangsten, bedoeld in het eerste lid onder d tot en met g en i. Het percentage wordt afgerond tot twee decimalen. Afronding naar beneden vindt plaats indien de derde decimaal kleiner is dan 5, en naar boven indien deze decimaal ten minste 5 bedraagt.